La formació de l’expedient de contractació esdevé el moment més important del procediment contractual, atès que és en aquest moment quan s’han de definir correctament tots els elements necessaris per a una bona prestació i una correcta tramitació del procediment.

Cal tenir en compte que la contractació pública representa un important percentatge del PIB en l’àmbit de la Unió Europea, al voltant d’un 14%, cosa que representa quasi dos bilions d’euros en despesa pública.

D’aquesta manera, la configuració i la preparació de l’expedient de contractació, juntament amb una bona definició dels criteris d’adjudicació i el compliment dels principis d’eficiència, transparència i publicitat a través de la contractació electrònica, esdevenen elements fonamentals que tot operador en l’àmbit dels contractes públics ha de conèixer.

Abans de formalitzar un contracte públic, cal tramitar l’expedient de contractació. Es tracta d’un moment molt important i previ a l’inici del procediment pròpiament dit, en què l’òrgan de contractació ha de dissenyar el que serà la futura licitació amb la màxima precisió.

Podem definir l’expedient de contractació com tot aquell conjunt d’actuacions preparatòries prèvies a l’inici del procediment, que tenen per objecte fonamentalment justificar la necessitat del contracte en els termes que marca l’art. 28 de l’LCSP.

Per tant, les necessitats del contracte i el seu objecte s’han de definir de forma precisa en la documentació prèvia a l’inici del procediment, concretament en la memòria justificativa, la qual també s’ha de publicar en el perfil del contractant a efectes de publicitat.

A. Memòria justificativa

La memòria és un dels documents més importants que ha de formar part de l’expedient de contractació. És una gran novetat de l’LCSP i potser el document més important als efectes de transparència i motivació de la contractació.

En la memòria cal justificar els aspectes següents:

1. L’elecció del procediment de licitació.
2. La classificació exigida, si s’escau.
3. Els criteris de solvència tècnica o professional, econòmica i financera.
4. Els criteris per adjudicar el contracte.
5. Les condicions especials d’execució.
6. El valor estimat del contracte. No n’hi ha prou de posar una quantitat; cal desglossar amb el màxim detall els costos directes, indirectes i eventuals.
7. La necessitat que es pretén cobrir amb el contracte i quina relació té amb el seu objecte.
8. En els contractes de serveis, l’informe de suficiència de mitjans (que pot ser un apartat de la memòria justificativa).
9. La decisió de no dividir en lots el contracte, atès que el principi general és que tot contracte ha d’estar dividit en lots.

En la memòria cal justificar tots els punts assenyalats anteriorment (art. 116 de l’LCSP). Això vol dir que no n’hi ha prou d’assenyalar que el procediment serà l’obert simplificat o que un dels criteris de solvència econòmica serà tenir una pòlissa d’RC de tants euros, sinó que cal detallar i explicar l’elecció que es fa.

Un altre dels aspectes que cal justificar, i que es pot fer com un apartat de la mateixa memòria justificativa o com un informe a part, és la justificació de la insuficiència de mitjans, sempre que sigui un contracte de serveis.

Sol ser habitual que les administracions contractin serveis tècnics externs per a la redacció de determinats projectes d’obra, la direcció de les obres o la coordinació de seguretat i salut. Davant d’aquest tipus de contractes de serveis, la memòria ha de justificar que estem davant d’un projecte d’obres que, per exemple, per la seva complexitat, no pot ser assumit pels serveis tècnics municipals, atès que requereix el treball multidisciplinari d’un conjunt de professionals de la majoria dels quals no disposa l’òrgan de contractació.

B. Plecs de clàusules administratives particulars i de prescripcions tècniques

Els plecs de clàusules administratives particulars (en endavant, PCAPS) són els documents que regulen tots els aspectes juridicoadministratius i econòmics de tot contracte.

En canvi, en els plecs de prescripcions tècniques (PPT en endavant), es regulen les condicions tècniques i les condicions de prestació del servei en concret que siguin objecte del contracte.

C. Certificat d’existència de crèdit i fiscalització prèvia de la intervenció

El certificat d’existència de crèdit és un document essencial, atès que la no existència de crèdit pot donar lloc a la nul·litat del contracte.

També cal la fiscalització prèvia de l’òrgan interventor, que té per objecte verificar l’adequació a la legalitat de l’expedient de contractació abans de l’inici del procediment.

Els criteris d’adjudicació o valoració busquen obtenir una prestació de la major qualitat possible i que pugui satisfer íntegrament les necessitats de cada entitat del sector públic en funció de les finalitats institucionals de cadascuna.

Aquests criteris han de servir per seleccionar la millor oferta del mercat una vegada s’han definit les necessitats de l’òrgan de contractació i l’objecte del contracte. És a dir, es tracta de trobar l’oferta econòmicament més avantatjosa. Per aquest motiu, aquests criteris han d’estar definits de manera clara i precisa en els plecs i han d’estar vinculats a l’objecte del contracte, entre altres requisits que es veuran a continuació.

L’LCSP assenyala que l’adjudicació dels contractes es fa, per regla general, utilitzant una pluralitat de criteris d’adjudicació basats en el principi de millor relació qualitat/preu. Aquesta relació qualitat/preu s’ha d'avaluar segons criteris econòmics i qualitatius.

Els òrgans de contractació tenen dues opcions a l’hora d’establir els criteris d’adjudicació:

Per altra banda, amb caràcter general, podem dir que hi ha dues grans classes de criteris d’adjudicació:

1. Automàtics, que poden quantificar-se mitjançant xifres o percentatges obtinguts a través de la mera aplicació de les fórmules establertes a aquest efecte.
2. Dependents de judici de valor: aquells la quantificació dels quals depèn de la formulació d'un judici de valor per part de l'òrgan encarregat de la valoració.

Els criteris d’adjudicació han de tenir uns requisits previs que cal tenir en compte:

1. Han d’estar previstos en el PCAP i en l’anunci de la convocatòria.
2. Han d’estar dirigits a obtenir prestacions de gran qualitat i que responguin al millor possible a les necessitats de l’òrgan de contractació.
3. Cal que es justifiqui en l’expedient, en concret en la memòria justificativa, l’elecció dels criteris establerts. Per què se n’escullen uns i no uns altres?
4. Han d’estar vinculats a l’objecte del contracte. Es considera que estan vinculats quan integren les prestacions que s’han de realitzar en virtut del contracte.

   Exemple

   En un contracte de neteja d’edificis municipals, es pot valorar com a criteri que els productes de neteja tinguin etiqueta ecològica. Així, en funció del % dels productes utilitzats amb etiqueta eco, se li assigna una puntuació o una altra. Aquest criteri integra les prestacions del contracte de neteja, atès que millora els productes.

5. En l’àmbit de l’Administració general de l’Estat, és obligatori incorporar de manera transversal criteris socials i mediambientals, sempre que tinguin relació amb l’objecte del contracte.
6. Han d’estar formulats de manera objectiva i respectant els principis d’igualtat, no discriminació, transparència i proporcionalitat, i no conferiran llibertat de decisió il·limitada.
7. Han de garantir que les ofertes siguin avaluades en condicions de competència efectiva.
8. En la mesura que sigui possible, cal que els criteris facilitin l’accés a la contractació de les pimes i de les empreses d’economia social.

El requisit de millores com a criteri de selecció, no obstant, sovint ha donat lloc a un mal ús. El més important de tenir en compte en relació a aquestes millores són les prestacions addicionals a les definides en l’objecte del contracte.

Per això han de complir una sèrie de requisits:

1. Han d’estar perfectament especificades en els plecs quant als límits, les modalitats i les característiques, així com degudament valorades, de manera que els licitadors no tinguin cap mena de dubte ni hagin de fer cap interpretació en relació al contingut, la valoració i l’abast de les millores.
2. Quan els criteris qualitatius superen als econòmics, les millores no poden representar una valoració superior al 2,5 % del total.
3. Han d’estar vinculades a l’objecte del contracte.
4. No poden ser objecte de modificació en cap cas.

Es consideren criteris qualitatius que els òrgans de contractació poden incorporar als PCAPS els següents:

1. Qualitat, inclòs el valor tècnic.
2. Característiques estètiques i funcionals.
3. Accessibilitat.
4. Disseny universal o per a tots els usuaris.
5. Característiques innovadores.
6. Característiques socials, que poden ser, entre altres:
   • Foment de la integració social de persones amb discapacitat o desfavorides.
   • Inserció sociolaboral de persones amb discapacitat o en situació de risc d’exclusió social
   • Plans d’igualtat.
   • Conciliació de la vida laboral.
   • Millora de les condicions laborals i salarials.
   • Estabilitat en l’ocupació.
   • Formació i protecció de la salut i la seguretat en el treball.
7. Característiques mediambientals, que poden ser, entre altres:
   • La reducció del nivell d’emissió de gasos d’efecte hivernacle.
   • La utilització de mesures d’estalvi i eficiència energètica i la utilització d’energia procedent de fonts renovables.
   • Manteniment o millora dels recursos naturals que es poden veure afectats per l’execució del contracte.
8. Experiència del personal adscrit al contracte. Tradicionalment l’experiència no s’ha admès com a criteri d’adjudicació, ja que s’ha entès sempre com a condició d’aptitud (solvència). No obstant això, en la contractació de prestacions de serveis de caràcter intel·lectual, de formació i de consultoria, es pot avaluar la qualitat dels equips proposats, l’experiència i el currículum dels seus membres, per a l'execució del contracte (TJUE 26-3-15, assumpte C-601/13).
9. Servei postvenda, assistència tècnica i condicions d’entrega.

L’entrada en vigor de l’LCSP va suposar una forta controvèrsia en relació a l’obligatorietat o no de la tramitació electrònica dels procediments contractuals.

L’exposició de motius de l’LCSP s’expressa amb contundència:

No obstant això, en cap dels articles de l’LCSP s’estableix de manera clara que la contractació pública hagi de ser electrònica. El nucli de la regulació de la contractació electrònica, per tant, no es troba en cap article en concret, sinó en tres disposicions addicionals:

Per tant, a la vista de la nova LCSP, el principi general és que la tramitació de l’expedient de contractació ha de ser electrònica des de l’inici, des que se n’acorda la incoació i es dona d’alta l’expedient al gestor documental. I això és així no ja per aplicació de l’LCSP, sinó des de l’octubre de 2016, moment en què entren en vigor les lleis 39 i 40/2015, de procediment administratiu i règim jurídic del sector públic, que si bé són d’aplicació supletòria, les hem d’entendre aplicables més enllà del que disposa la DA 15 de l’LCSP.

La disposició addicional 15 estableix una regulació específica pel que fa a les notificacions electròniques en els procediments de contractació, així com l’obligatorietat de tramitar electrònicament la presentació d’ofertes i sol·licituds de participació, i recull algunes excepcions a la tramitació electrònica.

Aquestes excepcions són:

1. Quan, a causa del caràcter especialitzat de la contractació, l'ús de mitjans electrònics requeriria eines, dispositius o formats d'arxiu no disponibles en general.
2. Quan les aplicacions que suporten formats d'arxiu adequats per a la descripció de les ofertes utilitzen formats d'arxiu que no poden ser processats per altres programes oberts o generalment disponibles, o estan subjectes a un règim de llicències d'ús privatiu, i l'òrgan de contractació no pugui oferir-les per a la seva descàrrega o utilització a distància.
3. Quan la utilització de mitjans electrònics requereixi equips ofimàtics especialitzats dels quals no disposen generalment els òrgans de contractació.
4. Quan els plecs de la contractació requereixin la presentació de models físics o a escala que no poden ser transmesos utilitzant mitjans electrònics.
5. Quan s’ha produït una violació de la seguretat dels mitjans electrònics o per protegir informació especialment delicada que requereixi un nivell inusualment alt de seguretat.

Pel que fa a les excepcions, cal reflexionar que:

• Les dues primeres fan referència a la utilització d’eines o formats d’arxius no disponibles fàcilment o subjectes a règim de llicència, la qual cosa fa que sigui incompatible la presentació d’ofertes per mitjans electrònics. En aquest punt cal dir que aquesta excepció ha de ser aplicada de forma molt restrictiva i en casos degudament justificats, ja que en cas contrari estaríem vulnerant un principi fonamental del funcionament electrònic de totes les administracions públiques, que és la interoperabilitat, la qual es defineix com la capacitat dels sistemes d’informació de compartir dades i intercanviar-se informació i documentació. Recordem que tots els documents, expedients, i instruments de les administracions públiques (registres d’entrada, registres d’apoderaments, registres de funcionaris habilitats, etc.) han de ser interoperables.
• En relació a la tercera excepció, transcorreguts cinc anys des de l’entrada en vigor de les lleis 39 i 40/2015 i més de dos anys de l’entrada en vigor de l’LCSP, és difícilment sostenible justificar que no es disposa d’equips ofimàtics suficients per tramitar les ofertes de forma electrònica, per molt petita que sigui l’entitat pública de què es tracti.
• La quarta excepció pot arribar a ser acceptable en determinats supòsits en què calgui la presentació de models en 3D, per exemple, com a elements necessaris per completar l’oferta.
• La cinquena excepció pot ser justificada a la vista de la realitat de les coses, atès que sovint s’han produït atacs cibernètics a les xarxes de diferents administracions públiques que han compromès informació i dades. No obstant, cal entendre que són situacions excepcionals i puntuals.

A banda d’aquestes excepcions, tota la tramitació dels procediments de contractació pública dels ens que formen part del sector públic ha de ser totalment electrònica. Les excepcions a aquest principi han de ser puntuals, d’aplicació restrictiva i degudament justificats per l’òrgan de contractació.

En la unitat 1 s’han tractat els principis generals en l’adjudicació dels contractes públics. Aquests principis, segons els pronunciaments del Tribunal de Justícia de la Unió Europea, s’estenen a tota la contractació pública, amb independència de si es tracta o no de contractes subjectes a regulació harmonitzada, i són principis transversals, ja que abasten totes les fases contractuals, tant les preparatòries com les d’execució dels contractes (STJUE, de 20 de maig de 2010, assumpte T-258/06).

En aquest apartat es desenvolupa el principi de transparència. En cap cas hi pot haver cap favoritisme ni arbitrarietat per part dels poders adjudicadors respecte a determinats licitadors o determinades ofertes. És una eina eficaç en la lluita contra la corrupció. Totes les condicions i modalitats dels procediments de licitació han d’estar formulades de manera clara, precisa i inequívoca a l’anunci de licitació o als plecs, amb la finalitat que, d’una banda, tots els licitadors raonablement informats i normalment diligents en puguin comprendre l'abast exacte i interpretar-les de la mateixa manera, i de l’altra, l’entitat adjudicadora pugui comprovar efectivament que les ofertes presentades pels licitadors responen als criteris aplicables al contracte de què es tracti.

És a dir, les licitacions han de ser clares i definir amb absoluta precisió totes les característiques de les prestacions objecte del contracte, de manera que no hi hagi marge d’interpretació o dubtes que puguin situar en indefensió o en desigualtat de condicions els licitadors.

El principi de transparència s’ha d’entendre no com a simple publicació de dades, sinó des d’una doble vessant formal i procedimental. És un principi bàsic de la contractació pública, corol·lari del principi d’igualtat de tracte, i comporta l’obertura de la informació pública als ciutadans. Es configura com un principi estructural en matèria de contractació pública, amb múltiples manifestacions al llarg del text de la Llei.

La nova LSCP garanteix aquests principis amb la finalitat de lluitar contra la corrupció, i estableix 10 punts importants:

1. Art. 64.1 LCSP: els òrgans de contractació han d’adoptar mesures adequades, a més de les ja establertes a l’LCSP, per lluitar contra el frau, el favoritisme i la corrupció i per prevenir els conflictes d’interessos. (A Catalunya cal atenir-se al que disposa la Llei 5/2017 de mesures fiscals, administratives, financeres i del sector públic, que ja va introduir mesures per promoure la lliure concurrència i la publicitat contractual.)
2. Supressió de les instruccions internes de contractació i l’establiment d’un mateix règim jurídic per a tots els poders adjudicadors, siguin administració pública o no.
3. Justificació més intensa de determinats aspectes en la memòria justificativa de l’expedient, tal com s’ha vist a l’inici d’aquesta unitat, així com publicació d’aquesta informació al perfil de contractant.
4. Supressió del procediment negociat per raó de la quantia.
5. Modificació i limitació dels contractes menors: rebaixa dels llindars; noves exigències de publicitat, així com de justificació; limitacions respecte als menors recurrents i successius; etc.
6. Obligació de publicar en el perfil la composició de les meses de contractació i del comitè d’experts, i prohibició que en puguin ser membres els càrrecs públics i el personal eventual.
7. Obligació de la figura del responsable del contracte i, al mateix temps, reforç de les facultats d’inspecció dels òrgans de contractació.
8. Ampliació de l’accés i de l’àmbit objectiu del recurs especial en matèria de contractació respecte a la normativa anterior.
9. Implantació de la contractació electrònica com a garantia de transparència i bona administració.
10. Establiment de la necessària programació de la contractació pública amb la regulació del pla de contractació.

A més de les novetats descrites en l’LSCP anteriors, en l’àmbit local s’estableixen mesures específiques per tal de fomentar la transparència:

1. La disposició addicional tercera atribueix als secretaris la responsabilitat com a òrgans encarregats de les obligacions de publicitat i informació derivades de la normativa sobre transparència.
2. Respecte a la composició de les meses de contractació, la disposició addicional segona:
   • Prohibeix expressament que el personal eventual pugui ser membre de la mesa de contractació i limita, però no prohibeix, que ho puguin ser els càrrecs electes.
   • Estableix que, amb caràcter excepcional, pot formar part de les meses de corporacions locals, mancomunitats o consorcis, el personal al servei de les diputacions provincials.

Els principis de la contractació pública s’han d’aplicar de manera transversal i en totes les fases de la contractació pública. És especialment rellevant parlar de transparència durant l’execució del contracte, ja que molt sovint és un aspecte oblidat per part dels òrgans de contractació, que centren la seva atenció en la legalitat del procediment de contractació en la fase de preparació i adjudicació.

La transparència en la contractació pública ha de ser present també durant l’execució de la prestació, ja que és crucial, tant pel fet de veure limitada la possible discrecionalitat dels òrgans de contractació en l’execució, com perquè les persones interessades tinguin la possibilitat de verificar que realment el que s'ha pactat en l’adjudicació del contracte s’ha complert i, si no és així, poder-ne exigir el compliment.

Així, una manera de mantenir la integritat del contracte i evitar modificacions de legalitat dubtosa, incompliments sense penalitats, pròrrogues per retards imputables al contractista o fins i tot subcontractacions contràries a la llei, és sotmetre tota la fase d’execució a les exigències de publicitat i transparència. De la mateixa manera que s’ha de donar publicitat al que es modifica i a les pròrrogues, s’haurien de publicar les revisions de preus, els acords de cessió, la cadena de subcontractacions, les penalitzacions imposades i les resolucions.

El principi de publicitat constitueix un dels pilars del sistema europeu de contractació pública i obliga que tots els actes del procediment de contractació hagin d’anar acompanyats de la màxima publicitat, ja que aquesta afavoreix la concurrència de licitadors i, per tant, més competència i una millor relació qualitat/preu. Tant el principi de concurrència com el d’igualtat es fonamenten en una publicitat adequada. La generalització dels mitjans electrònics en els procediments de contractació i la rellevància que la nova Llei dona al perfil del contractant, són eines fonamentals per garantir aquesta major publicitat i transparència dels procediments de contractació pública.

Quan es parla de publicitat activa, es fa referència a la informació que ha de publicar-se d'ofici en el perfil del contractant (internet). En relació a aquesta, l’LCSP ha suposat importants novetats i avenços significatius per fer-la efectiva.

En canvi, amb la publicitat passiva, entesa com les sol·licituds d'accés a la informació obrant en els expedients de contractació pública, l’LCSP, en diversos articles, només reconeix l'accés a aquesta informació als interessats, és a dir, als licitadors i adjudicataris, però no a la ciutadania en general.

La regulació prevista a l’art. 63 de l’LCSP incrementa les obligacions de publicitat activa previstes a la normativa sobre transparència i accés a la informació pública. El principal instrument per fer efectiva aquesta publicitat és el perfil del contractant, la informació del qual ha de ser accessible de forma lliure i sense necessitat d’identificació prèvia.

És obligatori publicar:

• La memòria justificativa del contracte, amb la justificació de la insuficiència de mitjans en el cas de contractes de serveis i la justificació del procediment utilitzat per a la seva adjudicació quan s'utilitzi un procediment diferent de l'obert o del restringit.
• El plec de clàusules administratives particulars, les prescripcions tècniques i el document d'aprovació de l'expedient.
• L'objecte detallat del contracte, la seva durada, el pressupost base de licitació i l'import d'adjudicació, inclòs l'Impost sobre el valor afegit.
• Els anuncis d'informació prèvia, de convocatòria de les licitacions, d'adjudicació i de formalització dels contractes i de modificació i la seva justificació.
• Els mitjans a través dels quals, si s’escau, s'ha publicat el contracte i els enllaços a aquestes publicacions.
• El nombre i la identitat dels licitadors participants en el procediment, així com totes les actes de la mesa de contractació relatives al procediment d'adjudicació o, en el cas de no actuar la mesa, les resolucions del servei o òrgan de contractació corresponent; l'informe de valoració dels criteris d'adjudicació quantificables mitjançant un judici de valor de cadascuna de les ofertes; si s’escau, els informes sobre les ofertes culpables en presumpció d'anormalitat, i en tot cas, la resolució d'adjudicació del contracte amb la informació detallada en l'article 151.2 de l’LCSP.
• La decisió de no adjudicar o subscriure el contracte, el desistiment, la declaració de desert, així com la interposició de recursos i l'eventual suspensió dels contractes amb motiu de la interposició de recursos.
• La publicació de la informació relativa als contractes menors, almenys trimestralment.

• Els procediments anul·lats, la composició de les meses de contractació que assisteixin els òrgans de contractació, així com la designació dels membres del comitè d'experts o dels organismes tècnics especialitzats per a l'aplicació de criteris d'adjudicació que depenguin d'un judici de valor en els procediments en els quals siguin necessaris.
• El càrrec dels membres de les meses de contractació i dels comitès d'experts, sense al·lusions genèriques o indeterminades.
• La formalització dels encàrrecs a mitjans propis l'import dels quals sigui superior a 50.000 euros, IVA exclòs.
• Les consultes preliminars del mercat que es realitzin, que, si escau, hauran de constar en un informe. A l'informe es relacionaran els estudis realitzats i els seus autors, les entitats consultades, les qüestions que se'ls han formulat i les respostes a aquestes. Aquest informe estarà motivat, formarà part de l'expedient de contractació i estarà subjecte a les mateixes obligacions de publicitat que els plecs de condicions (article 115.3 LCSP).
• Les modificacions contractuals acordades, acompanyades de les al·legacions del contractista i de tots els informes previs a la seva aprovació.

La publicitat passiva fa referència al dret que tenen els ciutadans a sol·licitar informació als organismes i a les entitats públiques, i l’obligació que aquests tenen de facilitar-los-la. Els ciutadans ho han de demanar de manera formal mitjançant sol·licitud d’accés a la informació.

No obstant això, els principals protagonistes d’un contracte públic són, d’una banda, els ens del sector públic, i de l’altra, els licitadors, aquells que decideixen presentar-se a un contracte; els ciutadans no tenen legitimació per recórrer decisions contractuals. No hi ha acció pública en matèria de contractació.

Malgrat aquesta afirmació, cal tenir en compte el contingut de l’Atès núm. 122 de la Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de febrer de 2014, sobre contractació pública:

Aquest Atès de la Directiva no ha estat regulat en el seu articulat, com tampoc ho ha fet l’LCSP, cosa que ha estat durament criticada per part de la doctrina, sobretot per la minva que representa en la lluita contra la corrupció en la contractació pública.

Per tant, els ciutadans no poden:

• interposar el recurs especial en matèria de contractació (article 48),
• examinar l'expedient de contractació (article 52) i
• accedir a informació addicional sobre els plecs i l’altra documentació (article 138.3).

Només poden fer-ho els interessats, és a dir, aquelles persones que han concorregut al procediment de licitació com a licitadors.

Una de les figures més polèmiques i controvertides de la nova LCSP ha estat la regulació del contracte menor. De fet, la interpretació del seu article 118 ha donat lloc a més informes dels tribunals de contractació que cap altra, amb una gran diferència i disparitat de criteris entre ells.

La complexitat generada al voltant d’aquesta figura s’explica si es té en compte que el contracte menor ha estat font de constants crítiques per part d’amplis sectors doctrinals, que han considerat aquesta modalitat com una via d’escapament del compliment dels principis de la contractació pública, especialment el de concurrència i publicitat. En molts casos, els poders adjudicadors han abusat de la utilització del contracte menor. Hi ha multitud d’exemples en relació al fraccionament dels contractes de forma fraudulenta per evitar els procediments oberts de concurrència pública.

Actualment, l’art. 118 de l’LCSP ha estat modificat pel Reial decret llei 3/2020, de 4 de febrer, per intentar resoldre els greus problemes interpretatius que s’han produït des de l’entrada en vigor de l’LCSP. Aquesta modificació a través d’un reial decret tampoc ha estat exempta de crítiques, no només per la forma normativa, sinó també perquè sembla flexibilitzar-se els requisits per celebrar contractes menors, de manera que es podria entendre com un retrocés en la lluita contra la corrupció.

Les modificacions dels contractes menors amb el RDL 3/2020 són:

1. Elimina la necessitat de justificar que el contractista no ha subscrit altres contractes menors que individualment o conjuntament superin els llindars establerts.
2. Exclou expressament la necessitat d'emetre l'informe de l'òrgan de contractació que justifiqui la necessitat del contracte i la no alteració del seu objecte per als contractes el valor estimat dels quals no excedeixi de 5.000 €, pagats mitjançant el sistema de bestretes de caixa fixa o similar, com ara les ordres de pagament a justificar.

La figura del contracte menor es va crear per atendre prestacions singulars o ocasionals, que han de justificar-se perquè són esporàdiques o perquè hi ha una imprevisió o necessitat no repetitiva en el temps.

Aquesta finalitat, perseguida no només per l’actual LCSP sinó també per l’anterior TRLCSP, ha estat incomplerta de forma àmplia per moltes administracions públiques, les quals han acudit molt sovint a la contractació menor per despeses reiteratives any rere any i en cap cas excepcionals.

Els requisits que cal tenir en compte per tramitar els contractes menors, d’acord amb la normativa vigent són:

1. Límit econòmic: han de ser contractes amb un valor estimat inferior a 40.000 euros en obres i a 15.000 en subministraments o serveis.
2. Termini de durada: no podran ser superiors a un any ni ser objecte de pròrroga, ni s’admetrà la revisió de preus.
3. Procediment: la doctrina s’ha mostrat dividida respecte a considerar els contractes menors com un autèntic procediment o no.

D’una banda, l’art. 131.3 disposa que els contractes menors podran adjudicar-se directament a qualsevol empresari amb capacitat d’obrar i que compti amb l’habilitació professional necessària per fer la prestació. D’una altra, l’art. 118 de l’LCSP no regula cap tràmit d’adjudicació dels contractes menors, si bé cal considerar la mateixa necessitat per tal de poder connectar l’aprovació de l’expedient amb la prestació del servei o entrega del bé pel contractista, ja que, en cas contrari, el contractista no tindria coneixement formal de l’obligació de realitzar la prestació.

Finalment, també cal tenir clar que ha d’existir un expedient de contractació menor, atès que s’hi ha de reflectir tota la documentació requerida per l’art. 118.

La regulació dels sistemes de racionalització de la contractació continguda a l’LCSP busca fonamentalment reduir els problemes referits en analitzar la contractació menor, és a dir, el fraccionament dels contractes i l’abús de la figura del contracte menor.

En parlar dels contractes menors, s’ha explicat que també era fraccionament il·legal del contracte el fet de contractar per separat activitats previsibles i planificables dintre de l’activitat ordinària dels poders adjudicadors.

Tot el que s’ha dit fins ara s’interpreta en el sentit que el contracte menor, tal com s’ha assenyalat, ha de ser d’aplicació restrictiva i extraordinària. Així, cal preguntar-se per la millor alternativa per contractar serveis i subministraments i les obres d’escassa entitat.

Els sistemes de racionalització per a la contractació en el sector públic no són una novetat en la Llei 9/2017; ja eren presents en les directives del 2004 i van ser transposats a l'ordenament jurídic espanyol per la Llei 30/2007. Malgrat això, no han gaudit de gaire aplicació dins de la contractació pública a causa de la dificultat de la seva comprensió, de la seva possible utilitat i de la seva escassa regulació.

No obstant això, l’LCSP pot donar-los un nou impuls en la seva utilització per a l'adquisició d'obres, serveis i subministraments d'ús corrent. Dos són els motius principals que poden influir en aquest canvi:

• la limitació del contracte menor
• la tramitació electrònica dels procediments.

Dos sistemes de racionalització tècnica per a la contractació coneguts són l’acord marc i els sistemes dinàmics. Partim de la idea que ni els acords marc ni els sistemes dinàmics són procediments de contractació; una vegada iniciat l'acord marc o el sistema dinàmic, no tenim adjudicataris d'un contracte: es tracta de solucions precontractuals.

Un precontracte o contracte de promesa és com un contracte preparatori, consensual, en virtut del qual les parts estableixen les línies bàsiques d'un futur contracte específic i contreuen l'obligació de desenvolupar-les en el futur.

Per tant, tenim un acord marc en el qual es fixen les necessitats i condicions dels futurs contractes en un termini de temps determinat. Fixades aquestes condicions, així com els licitadors que s’han presentat, es podran adjudicar contractes individuals cada vegada que sigui necessari. Són els anomenats contractes basats en l’acord marc. Aquests contractes basats poden ser objecte d’adjudicació directa o pot ser necessari tramitar una licitació, en funció de si s’han previst tots els termes de les prestacions en l’acord marc o no.

La durada de l’acord marc no és superior a quatre anys, excepte en casos excepcionalment motivats. Els contractes basats tindran una durada independent de la de l’acord marc. És a dir, pot ser que en l’últim trimestre de vigència de l’acord marc s’adjudiqui un contracte basat de dos anys, de manera que la durada d’aquest contracte basat aniria més enllà de la durada de l’acord marc, però estaria adjudicat dintre de la vigència de l’acord marc i, per tant, seria vàlid.

El sistema dinàmic és una tècnica de racionalització, un procés totalment electrònic d'adquisició per a compres d'ús corrent, les característiques de les quals es troben generalment disponibles en el mercat.

És un sistema limitat en el temps i obert durant tota la seva durada a qualsevol operador econòmic que compleixi els criteris de selecció i hagi presentat una oferta indicativa que s'ajusti al plec de condicions.

Es poden fer acords marc per a la contractació d’obres, serveis i subministraments d’ús corrent, diferenciant categories de productes, obres o serveis.

Les fases del sistema dinàmic de contractació, ordenades cronològicament, són:

1. Implementació: a aquest efecte se segueixen les normes del procediment restringit, amb certes especialitats.
2. Incorporació d'empreses al sistema: durant el període de vigència, qualsevol empresari interessat pot sol·licitar participar-hi en les condicions establertes.
3. Adjudicació dels contractes: amb la invitació prèvia a totes les empreses admeses al sistema.