La contractació pública existeix per atendre l’interès públic que han de perseguir tots els ens que formen part del sector públic. Per això, quan un ens del sector públic signa un contracte, s’aplica la normativa contractual, amb la finalitat que l’objecte del contracte satisfaci l’interès general de la millor manera possible.
La normativa que regula la contractació pública necessita de tot un conjunt de principis essencials, regulats en la Llei 9/2017, de contractes del sector públic (LCPS), i que no es donen en l’àmbit privat.
L’Ajuntament de Calldonetes decideix licitar el servei de neteja de les instal·lacions municipals. Acordat l’inici del procediment i publicat l’anunci de licitació al perfil del contractant, l’Ajuntament no publica la memòria justificativa del contracte. Aquest fet determina que ningú pot conèixer el motiu ni l’objecte d’aquest contracte. Ni licitadors ni púbic en general disposarà de suficient informació sobre la licitació, fet que incompliria el principi de publicitat en la contractació pública.
S’incompliria aquest principi si una administració establís unes condicions contractuals que només poden complir molt poques empreses en el mercat i la resta en quedessin excloses.
Seria un cas d’incompliment si es demanés subministrament de productes fent referència a una marca concreta, amb exclusió de la resta, per exemple, el subministrament de 1.000 paquets de la marca Kleenex i d’un determinat model, atès que només una empresa disposa d’aquest model i marca. La resta de fabricants de mocadors de paper no podria participar en la licitació, amb la qual cosa es trencaria el principi de concurrència.
El principi d’integritat determina, en definitiva, que totes les entitats del sector públic han d’actuar d’acord amb la llei.
L’Ajuntament de Coniles, un petit municipi, vol licitar el servei de direcció d’obra de la nova Biblioteca Municipal. Com que no sap exactament quin contingut ha de tenir el contracte, contacta amb un despatx d’arquitectura del poble i acorden les condicions, les quals s’estableixen en els plecs de clàusules del servei. Aquesta actuació incompliria clarament el principi d’integritat, entre altres, ja que no és admissible que una administració pacti les condicions d’un contracte amb un dels potencials licitadors abans d’aprovar l’inici del procediment de contractació i les condicions del contracte, perquè situa en una posició de privilegi l’empresa consultada, en detriment de la resta de potencials licitadors.
L’exemple anterior sobre el principi d’integritat és perfectament aplicable al principi d’igualtat de tracte. El fet que un poder adjudicador consulti i traslladi informació a un potencial licitador de forma prèvia a l’inici del procediment contractual, determina un tracte avantatjós en detriment de la resta de potencials licitadors.
Per això, les condicions de tot contracte públic han de ser clares i precises, ja que així es facilita que tots tinguin la mateixa informació i puguin conèixer les condicions del contracte de manera certa i inequívoca.
Es trencaria aquest principi si una de les clàusules del contracte estigués redactada de manera ambigua i donés lloc a diferents interpretacions, o bé es redactés sense ser prou precisa. Un exemple habitual el trobem en l’establiment de criteris de selecció inconcrets i poc precisos:
Tot i que sigui un criteri avaluable mitjançant judici de valor, si no s’especifica com es valoraran els subapartats de forma clara i justificada, cal afirmar que hi manquen dades i claredat. Tenint en compte la importància del criteri, estaríem davant d’una valoració en excés discrecional, fins al punt de poder ser arbitrària i vulnerar el principi de transparència.
En un contracte d’obres per a la construcció d’un pont, es presenta una empresa constructora que utilitza una màquina inventada i patentada, les característiques de la qual han de romandre com a secret empresarial. Aquesta part de la informació podria ser secreta sense que això suposés la vulneració d’altres principis relacionats en aquest apartat.
Les administracions públiques i ens del sector públic poden contractar:
El contracte d’obres és un dels més habituals i consisteix en l’execució d’una obra, aïlladament o conjuntament amb la redacció del projecte, o la realització d’algun dels treballs que recull la mateixa LCSP en el seu annex, com per exemple: moviment de terres, demolició d’immobles, excavació de pous, construcció d’edificis, etc.
El concepte d’obra que utilitza l’LCSP és ampli:
Els exemples més habituals que ens podem trobar en el món local són:
Un fet definitori del contracte d’obres és que, per regla general, per a l’execució de l’obra es necessitarà la tramitació i aprovació prèvies d’un projecte d’obres, el qual defineix l’abast, el contingut i les característiques de l’obra. I es diu per regla general perquè poden existir determinades obres que, per la seva petita envergadura i escassa complexitat, no requereixin projecte d’obres.
En el cas que escaigui projecte d’obres, aquest formarà part de la documentació que ha de regir la licitació i haurà d’estar disponible en el perfil del contractant per donar compliment al principi de publicitat i transparència.
En els contractes de concessió d’obres, el concessionari es compromet a realitzar alguna prestació consistent en una obra, tal com s’ha definit en el contracte d’obres, però amb la diferència que la contraprestació per l’execució de l’obra és el dret a explotar-la.
Aquesta explotació pot comportar el dret a percebre un preu o no. És a dir, quan un particular executa una obra —que pot ser obra nova, o bé de restauració i reparació d’una existent— i com a contrapartida a aquesta execució l’Administració li dona el dret d’explotar l’obra i percebre una tarifa dels usuaris, estem davant d’un contracte de concessió d’obra. Aquesta explotació de l’obra sempre donarà dret a percebre una tarifa dels usuaris, però en funció del que es prevegi en el contracte, el concessionari també pot rebre un preu a canvi d’aquesta explotació.
Dos ajuntaments tramiten un procediment per a la concessió de l’obra de construcció i explotació de la piscina coberta municipal.
L’Ajuntament A recull la previsió en els PCAPS que l’adjudicatari haurà de construir la piscina i fer-se càrrec del cost, i a canvi podrà explotar les instal·lacions i fer pagar una tarifa per la seva utilització a tots els usuaris.
L’Ajuntament B fa la mateixa regulació que l’Ajuntament A, amb la diferència que, a més del dret a percebre una tarifa dels usuaris, s’estipula un preu que l’Ajuntament pagarà al concessionari per cada usuari de la piscina. Aquesta diferència s’estableix inicialment per equilibrar el desequilibri econòmic del qual parteix la concessió, atès que el poble de l’Ajuntament B és molt més petit i no es preveu tanta afluència d’usuaris.
Una altra de les característiques del contracte de concessió d’obres, lligada al dret a explotar l’obra, és la transferència del risc operacional al concessionari, que vol dir que s’assumeixen els riscos derivats de la demanda real de les obres o serveis objecte del contracte (disc de demanda) i els riscos de subministrament de les obres o serveis objecte del contracte.
Aquesta transferència del risc fa que, en condicions normals de funcionament, el concessionari no tingui garantida la recuperació de les inversions efectuades ni tingui assegurat que pugui cobrir els costos en què ha incorregut com a conseqüència de l’explotació de les obres objecte de la concessió. És per això que es diu que la transferència del risc suposa l’exposició real a les incerteses del mercat.
La transferència del risc comporta que el concessionari no tingui el privilegi de ser rescatat per l’administració quan l’explotació no vagi bé, si no és en supòsits excepcionals que permetin el restabliment de l’equilibri econòmic de la concessió.
Aquesta condició s’ha de donar també quan l’explotació comporta el dret a rebre un preu per part de l’administració.
El contracte de concessió de serveis consisteix a encarregar a un tercer la gestió d’un servei la prestació del qual és de titularitat o competència d’un poder adjudicador, i a canvi se li dona el dret a explotar els serveis, o bé aquest dret acompanyat del dret a percebre un preu.
La definició d’aquesta tipologia contractual és igual que la del contracte de concessió d’obres, i per tant, li són aplicables tots els elements que el defineixen en l’apartat anterior, amb l’única diferència que en la concessió de serveis no entra cap activitat que suposi la realització d’una obra en els termes definits.
Un dels exemples més típics i habituals és l’explotació i gestió de bars ubicats en espais municipals, en aquest cas, la gestió i explotació del bar de la Llar de Jubilats Municipal El Canigó. Es treu a licitació la gestió del bar a canvi de les tarifes que el concessionari cobrarà als usuaris per les consumicions.
Imaginem que amb el temps la zona on s’ubica la llar de jubilats creix en densitat de població i s’hi instal·len més bars, fet que provoca una davallada de la clientela, que afecta negativament el concessionari. Això no li donarà dret a reclamar el reequilibri de la concessió, ja que està exposat als riscos operacionals de demanda.
Imaginem que la mateixa llar de jubilats no ha tingut mai un bar i que l’Ajuntament vol fer una ampliació de la llar per fer el bar. En aquest cas, es podria licitar un contracte de concessió d’obra en què, a més de l’explotació del bar, s’hagi de construir l’ampliació de la llar per a la seva ubicació.
El contracte de subministrament té per objecte l’adquisició, l’arrendament financer o l’arrendament —amb opció de compra o sense— de productes o béns mobles.
S’utilitza aquest tipus de contracte quan es tracta de subministrar una pluralitat de béns de manera successiva i per un preu unitari, sense que la quantitat total es defineixi amb exactitud en el moment de subscriure el contracte, atès que els lliuraments es faran en funció de les necessitats reals del poder adjudicador.
L’exemple més habitual de contracte de subministrament és l’adquisició de material d’oficina o tòners d’impressora. Es tracta d’un subministrament de béns de manera successiva i per preu unitari (cada tòner o paquet de fulls té un preu), i en funció de les necessitats, es va adquirint el material de forma successiva.
També s’utilitza aquest tipus de contracte quan es tracta d’adquirir o arrendar equips i sistemes de telecomunicacions o de tractament de la informació, els seus dispositius i programes, i la cessió del dret d’ús d’aquests últims.
L’Ajuntament A1 necessita adquirir cinc ordinadors de sobretaula per a la nova oficina d’assistència en matèria de registre. Aquests ordinadors se subministren amb el corresponent paquet de Microsoft Office. S’utilitza un contracte de subministrament amb el qual s’adquireixen els ordinadors de qualsevol proveïdor a canvi d’un preu.
En canvi, si el mateix Ajuntament A1 necessita implantar l’administració electrònica i contracta una empresa per tal que desenvolupi una eina especialment adaptada a les seves necessitats, ja no es parla de subministrament, sinó d’un contracte de serveis. En aquest supòsit el treball intel·lectual —consistent a fer o elaborar un producte— que es necessita per al disseny del programa tindria més importància que el simple subministrament d’un producte acabat i elaborat en sèrie.
Els contractes de serveis són prestacions consistents en el desenvolupament d’una activitat, o bé adreçades a l’obtenció d’un resultat diferent d’una obra o subministrament.
Una limitació d’aquests contractes de serveis és que no poden incloure serveis que impliquin l’exercici d’autoritat dels poders públics, com seria per exemple la realització d’actes d’inspecció urbanística, la redacció de plecs de càrrecs sancionadors, etc.
Aquesta tipologia contractual és una de les més habituals, ja que es defineix de manera residual. És a dir, tot el que no és una obra o un subministrament, o és objecte del contracte de concessió, serà un contracte de serveis. Podríem dir que és el tipus de contracte més habitual dels poders adjudicadors.
Són contractes de serveis, per exemple:
El contracte mixt comprèn prestacions pròpies de dos o més contractes diferents, sempre que aquestes prestacions estiguin vinculades directament entre si i mantinguin relacions de complementarietat que exigeixen la consideració i el tractament d’una unitat funcional, adreçada a satisfer una necessitat determinada o a aconseguir una finalitat institucional pròpia de l’entitat contractant.
És a dir, s’utilitza un contracte mixt quan una administració pública necessita una prestació en què hi ha elements dels diferents contractes que s’han vist fins ara.
L’LCSP estableix unes consideracions generals en el seu article 131 i assenyala que, amb caràcter ordinari, l’adjudicació dels contractes es farà utilitzant una pluralitat de criteris d’adjudicació, sota el principi de millor relació qualitat/preu, i algun d’aquests procediments:
Tot i no ser estrictament un procediment de selecció, la Llei cita també els contractes menors, que es podran adjudicar directament a qualsevol empresari amb capacitat d’obrar i que compti amb l’habilitació professional necessària per a la realització de la prestació.
Dintre de la classificació dels procediments assenyalats, podem diferenciar dos grans tipus:
En aquesta unitat es farà especial referència al procediment obert en totes les seves modalitats, atès que estadísticament és el procediment més tramitat pels poders adjudicadors. De la resta de tipologies de procediments, se n’esmentarà la definició i les característiques fonamentals.
Dintre del procediment obert, cal diferenciar les modalitats següents:
La principal característica del procediment obert és que qualsevol empresari interessat pot presentar una proposició en resposta a la convocatòria de la licitació que faci l’administració contractant, i no hi ha mai negociació del contracte.
Les fases comunes de tot procediment obert són:
Amb la nova LCSP, aquesta fase interna és potser la més important, atès que és necessari justificar molt bé les necessitats que es pretenen cobrir amb la contractació i definir bé les principals característiques del contracte.
En aquesta fase de preparació, també cal acordar l’inici de l’expedient de contractació donant d’alta l’expedient en el gestor documental i encarregant la redacció dels corresponents plecs de clàusules administratives i tècniques.
Les fases del procediment obert ordinari o general són:
Per contractar amb el sector públic, és necessari que tots els empresaris interessats presentin les seves proposicions en sobres tancats (actualment arxius electrònics) per garantir la confidencialitat de les ofertes i la lliure concurrència. En el procediment obert general, les proposicions s’han de presentar en sobres diferents de la manera següent:
El termini per presentar proposicions:
És la primera actuació de la mesa de contractació i consisteix a qualificar la declaració responsable relativa al compliment dels requisits previs i la resta de documentació de l’art. 140 de l’LCSP. Aquesta declaració cal que es formalitzi amb l’anomenat DEUC (Document Europeu Únic de Contractació).
Recorda
El DEUC és un document que pretén simplificar la verificació del compliment dels requisits previs amb una simple declaració, en la qual s’ha de fer constar:
Si s’adverteixen defectes o omissions en aquesta documentació, cal concedir al licitador un termini per esmenar-ho.
Després de l'examen i la qualificació de la documentació prèvia, es procedeix a l'obertura i l’examen de les proposicions admeses, les quals es valoraran aplicant els criteris establerts en els plecs, i es formularà la corresponent proposta d'adjudicació a l'òrgan de contractació.
L'obertura de les proposicions ha d'efectuar-se en el termini màxim de 20 dies, comptats des de la data de finalització del termini per presentar les ofertes.
En cas que en la licitació es donin criteris d'adjudicació dependents de judici de valor i criteris de valoració de caràcter automàtic, han de celebrar-se dos actes independents per a l'obertura, respectivament, del segon i del tercer sobre.
L'obertura de l'oferta econòmica ha de realitzar-se en acte públic, excepte quan es prevegi que en la licitació puguin emprar-se mitjans electrònics. En el procediment s’ha de garantir el secret de les proposicions fins al moment de l’obertura dels sobres, cosa que actualment s’aconsegueix per mitjans electrònics.
Conclòs l’acte públic d’obertura, s’han de valorar les proposicions presentades pels licitadors d’acord amb el que preveu el plec de clàusules administratives particulars.
Aquesta valoració la farà la mesa de contractació, sens perjudici que també pugui intervenir un comitè d’experts o organisme tècnic especialitzat en cas que hi hagi criteris dependents d’un judici de valor (és a dir, no automàtics) i aquests tinguin una importància superior als criteris automàtics (art. 146.2 LCSP).
Efectuada la valoració de les proposicions, la mesa formularà la proposta d’adjudicació a l’òrgan de contractació.
Aquesta proposta no crea cap dret a favor del licitador proposat davant l’administració, la qual cosa vol dir que l’òrgan de contractació no està obligat a adjudicar d’acord amb la proposta. Però, això sí, si no s’està d’acord amb la proposta formulada, cal motivar-ne la decisió.
En tot contracte hi ha un termini determinat per adjudicar des del moment de l’obertura de les proposicions. Però cal diferenciar:
Recorda:
Contractació harmonitzada (contractes anomenats SARA)
La Directiva europea de contractes 2014/24/UE estableix unes regles especials de publicitat en l’àmbit de la UE per a determinats contractes de certa importància econòmica, amb la finalitat d’establir una uniformitat en matèria de terminis en l’àmbit comunitari.
D’aquesta manera, quan estem davant d’un contracte harmonitzat (obres: 5.538.000; serveis i subministraments: 221.000), els terminis de presentació de proposicions canvien a causa de la necessària publicitat comunitària, mitjançant la publicació d’un anunci al Diari Oficial de la Unió Europea:
Amb el procediment obert simplificat, es busca una simplificació dels tràmits, o suprimir-ne alguns si escau. També es vol aconseguir una reducció de terminis, sempre que el procediment es refereixi a contractes d’obres, de subministraments o de serveis amb les condicions següents:
Es tramita igual que el procediment ordinari, però amb les següents especialitats, que busquen reduir la càrrega burocràtica:
El model d'oferta que figuri com a annex al plec ha de recollir aquesta declaració responsable.
En aquest procediment, l’acte públic d’obertura dels sobres que continguin criteris automàtics o avaluables amb fórmula s’ha de fer obligatòriament —a diferència del procediment obert ordinari, en què és potestatiu—, i es pot fer mitjançant compareixença personal a la seu de l’òrgan de contractació o bé en línia a través d’un sistema informàtic.
No obstant això, aquesta previsió ha quedat superada amb el RDL 15/2020 (reforma covid-19), de manera que la tramitació electrònica del procediment fa que l’acte públic d’obertura de sobres no sigui obligatori.
En el procediment obert simplificat no existeix un tràmit de qualificació documental separat de l'obertura d'ofertes. És a dir, els licitadors són admesos al procediment de licitació des del moment en què presentin els seus sobres o arxius electrònics dins del termini, sens perjudici que, posteriorment, puguin ser exclosos si no compleixen els plecs o si, després de la qualificació de la documentació, es comprova que no compleixen els requisits previs per licitar en el contracte de què es tracti. En conseqüència, no és procedent la suspensió de l'acte d'obertura del sobre número 1 per procedir a l'esmena de les deficiències advertides en les proposicions dels licitadors.
Després de l'acte d’obertura de sobres, la mesa realitzarà els tràmits següents:
Si el candidat proposat no presenta la garantia definitiva, s’efectuarà proposta d’adjudicació a favor del candidat següent en funció de la puntuació.
Només es pot aplicar aquest tipus de procediment en contractes d’obres amb valor estimat inferior als 80.000 euros i en contractes de subministrament i serveis de valor estimat inferior als 60.000 euros.
Aquest procediment vol simplificar encara més els tràmits dels procediments de contractació oberts ordinaris i simplificats.
Es tramita igual que el procediment simplificat, però aplicant les següents especificitats del procediment obert abreujat:
El procediment supersimplificat no es pot aplicar en contractes que tinguin per objecte prestacions de caràcter intel·lectual, com les relatives a projectes d’arquitectura, enginyeria, disseny d’aplicacions informàtiques ad hoc, etc.
La principal característica és que qualsevol empresa interessada pot presentar una sol·licitud de participació en resposta a una convocatòria de licitació, però només les empreses seleccionades en atenció a la seva solvència podran presentar proposició.
És a dir, a diferència del procediment obert, en el procediment restringit es donen dues fases prèvies:
Una vegada superades aquestes dues fases, comença el procés d’adjudicació en els mateixos termes que el procediment obert, amb petites diferències.
Aquest procediment és especialment adequat quan es tracta de serveis intel·lectuals d'especial complexitat, com és el cas d'alguns serveis de consultoria, d'arquitectura o d'enginyeria.
Recorda
En aquest procediment, com en l’obert, no es poden negociar els termes del contracte amb els sol·licitants o candidats. Per això els procediments obert i restringit són procediments ordinaris sense negociació.
L’LCSP diferencia dos tipus de negociacions: aquella que es fa amb publicitat i la que es fa sense publicitat.
El procediment negociat amb publicitat, malgrat disposar dels procediments ordinaris obert i restringit, s’ha previst per a casos en què:
De la lectura literal de l’LCSP es desprèn que la negociació amb publicitat és procedent per als casos en què la prestació és complexa i requereix una valoració o elaboració prèvia important, o bé per als casos en què no ha tingut èxit el procediment obert o restringit.
A la plataforma de contractació de la Generalitat de Catalunya, podem trobar diferents licitacions que utilitzen la negociació amb publicitat, tot i que a vegades s’utilitza aquest procediment sense justificar-ho adequadament.
Estudi de viabilitat previ a la concessió de les obres per ubicar un futur mercat municipal cobert, en què la negociació se centra en aspectes com ara els riscos operatius i tecnològics en la construcció i explotació de les obres, el cost de la inversió, les previsions sobre la demanda d'ús i la incidència econòmica i social de les obres en la seva àrea d’influència, etc.
Per a la tramitació d’aquest procediment no ordinari, el principal element que s’ha de considerar és la negociació. En la negociació s’ha d’assegurar sempre:
Habitualment, els plecs de clàusules administratives particulars estableixen criteris per assegurar aquesta igualtat, com ara que la negociació es farà de forma individualitzada, partint dels mateixos criteris previstos en el plec i sense que es pugui facilitar informació que pugui donar avantatge a algun licitador respecte als altres.
En aquest tipus de procediment cal fer anunci de licitació.
El desenvolupament del procediment diferencia si és un contracte subjecte a regulació harmonitzada o no, als efectes exclusivament de publicitat en l’àmbit de la Unió Europea.
Pel que fa al desenvolupament del procediment negociat amb publicitat, hi ha també dues fases prèvies:
Presentades les ofertes inicials:
Amb la nova LCSP, aquest procediment ha esdevingut residual i excepcional, entre altres motius per l’eliminació del procediment negociat sense publicitat per raó de la quantia.
Només es pot utilitzar aquest procediment en els casos següents:
Pel que fa a la tramitació del procediment negociat sense publicitat, com en tot contracte públic, cal preparar l’expedient de contractació mitjançant l’acord d’inici del procediment i la redacció dels plecs corresponents, en què cal establir criteris objectius i no discriminatoris de solvència d’acord amb els quals se seleccionaran els candidats que es convidarà a la negociació.
Per tant, podem dir que en aquest contracte, com en el procediment negociat amb publicitat i el restringit, també i ha dues fases: una prèvia de selecció i una posterior en què es convida a la negociació tots aquells seleccionats.
Excepte pel que fa a la publicitat prèvia, el procediment negociat sense publicitat segueix la mateixa tramitació que el negociat en tot el que sigui aplicable: sol·licitud, valoracions dels requisits, oferta inicial i fase de negociació i adjudicació. Si només hi ha un candidat, la mesa o l’òrgan de contractació ha de negociar sempre que sigui possible.
Des del punt de vista procedimental, el diàleg competitiu es caracteritza tant per incorporar una fase de selecció de candidats com per implicar un diàleg entre el poder adjudicador i els candidats admesos.
Aquest procediment incorpora característiques, d'una banda, del procediment restringit, i d’una altra, del procediment de licitació amb negociació. I és que inclou una fase de selecció de candidats —com els procediments restringits i negociats—, però també una fase de negociació —com els procediments negociats.
El procediment de diàleg competitiu es diferencia del restringit en el fet que es permeten les negociacions sobre qualsevol aspecte del contracte. A més, les negociacions es concentren en una fase especial del procediment: la fase de determinació o definició de l'objecte contractual. Així, a diferència d'altres procediments, en el diàleg competitiu els interessats han de proposar diferents alternatives que puguin satisfer les necessitats del poder adjudicador. Una vegada fixada la manera de satisfer aquestes necessitats, el procediment segueix com un procediment de licitació ordinari.
El procediment de diàleg competitiu es desenvolupa en tres fases, que queden ben diferenciades en l’LCSP:
A Londres hi ha un edifici de propietat municipal que, per la seva configuració en forma de transceptor (walkie-talkie), genera gran quantitat d’aire que fa que sovint sigui difícil caminar pels voltants. Aquesta peculiaritat ha causat caigudes als vianants.
El govern municipal necessita resoldre el problema, atès que ja hi ha hagut diferents queixes i reclamacions de responsabilitat patrimonial. Davant d’això, hi ha dues opcions contractuals:
a. la necessitat que cal satisfer (disminuir la intensitat del vent),
b. així com també l’objecte del contracte (instal·lació de mampares deflectores).
Però es negocia sobre la millor manera d’executar-ho tècnicament i econòmicament.
El procediment d’associació per a la innovació es configura com un procediment altament excepcional que ha estat concebut, en paraules de l'exposició de motius de l’LCSP, “amb la idea d'afavorir les empreses més innovadores”, per la qual cosa “…s'ha previst expressament per a aquells casos en què resulti necessari realitzar activitats de recerca i desenvolupament respecte a obres, serveis i productes innovadors per a la seva posterior adquisició per l'Administració”.
Es tracta d'un procediment pensat per a supòsits en els quals les solucions disponibles al mercat no satisfacin les necessitats de l'òrgan de contractació.
Amb aquest procediment pràcticament es busca la creació d’un producte o servei que no existeix per la seva complexitat o avenç tecnològic.
És un procediment que busca la creació d’obres, serveis o productes inexistents, innovadors o que requereixen unes característiques que no satisfan l’òrgan de contractació. Una vegada creats aquests serveis, obres o productes, seran adquirits per l’Administració d’acord amb els criteris dels plecs de clàusules. En definitiva, l’objecte del procediment és investigar, desenvolupar i contractar a escala comercial nous productes i serveis.
Aquest procediment comporta un acord de col·laboració entre una entitat pública i un o diversos empresaris, els quals, una vegada seleccionats, desenvoluparan els treballs d’investigació i desenvolupament en les successives fases previstes als plecs.
Els requisits del procediment d’associació per a la innovació són:
Desenvolupament del procediment d’associació per a la innovació
El desenvolupament del procediment d’associació per a la innovació és com segueix:
A la pràctica és molt difícil trobar exemples d’aquest tipus de procediment, i ens podríem atrevir a afirmar que només aquells poders adjudicadors amb unes finalitats institucionals molt determinades i específiques, o grans administracions, podran justificar la seva tramitació.
El sistema de salut de Galícia tramita la prestació del servei de desenvolupament i avaluació del funcionament d'un test multimarcador que permeti la caracterització molecular de tumors de pacients amb càncer de pulmó no microcític.
És un procediment de la Conselleria de Sanitat de la Xunta de Galicia mitjançant el qual es pretén satisfer una necessitat molt específica i de gran complexitat, per a la qual cal buscar una solució innovadora i inexistent al mercat.
Quan es parla de capacitat i de solvència, es parla d’aptitud per contractar (art. 65, 66 i 70 LCSP) i de solvència / classificació (art. 77 i següents).
La capacitat la té tota aquella persona física o jurídica que pot contractar amb el sector públic i que compleix els requisits que segueixen:
És important recordar que, en relació a les persones jurídiques, només podran concórrer als contractes previstos d’acord amb el seu objecte social.
Una empresa de construcció que té un objecte social que la defineix per fer treballs de construcció i obres públiques, en cap cas no es podrà presentar per obtenir un contracte de subministrament de material biomèdic.
Un dels elements integrants de la capacitat és la solvència, que consisteix a acreditar un seguit de requisits econòmics, financers i tècnics o professionals (recursos humans i econòmics, així com coneixements) per al procediment contractual en concret.
Hi pot haver una empresa que tingui plena capacitat, perquè no està incursa en cap prohibició de contractar i té un objecte social adient per executar el contracte, però que no es pot presentar a un contracte en concret perquè, per la seva dimensió, no té prou solvència. Per exemple, la petita empresa de construcció del poble no pot optar a la licitació de les obres del canal de Panamà.
Excepte que en els PCAPS s’estableixi expressament, s’eximeix d’acreditar la solvència econòmica, financera i tècnica en un contracte d’obres amb VEC (valor estimat del contracte) igual o inferior a 80.000 euros i en els contractes de serveis i subministrament amb VEC igual o inferior a 60.000 euros, és a dir, en els supòsits d’aplicació dels procediments oberts supersimplificats o de tramitació abreujada.
Els requisits de solvència han d’estar assenyalats en l’anunci de licitació i especificats en els plecs, i sobretot han d’estar vinculats a l’objecte del contracte i ser proporcionals a aquest.
En cap cas no té sentit demanar com a solvència tècnica tenir experiència en construcció de ponts si l’objecte del contracte és la substitució de les finestres de la casa consistorial.
No tindria sentit demanar en els requisits una solvència econòmica amb una pòlissa de responsabilitat civil d’1,5 milions d’euros, per exemple, per fer una obra de 90.000 euros.
Com hem dit, hem de diferenciar dos tipus de solvència:
És a dir, recursos econòmics per complir el contracte. Aquesta solvència es pot acreditar per algun dels mitjans següents:
És a dir, coneixements tècnics en l’àmbit de l’objecte del contracte. En relació amb aquesta solvència, hem de diferenciar per tipus de contracte. El plec haurà d’escollir entre alguns dels mitjans previstos:
Per regla general, són els òrgans de contractació els que han de concretar els requisits mínims de solvència exigits en un contracte, així com els mitjans admesos per a la seva acreditació.
En els contractes de serveis, l’acreditació de la solvència d’un licitador es pot fer per referència a les capacitats d’altres entitats amb independència del vincle entre elles, sempre que es pugui provar que pot disposar dels mitjans d’aquestes entitats.
Recorda
Els documents per acreditar la solvència només poden ser alguns dels continguts en el catàleg dels articles 87 a 91 de l’LCSP.
La solvència també es pot acreditar a través de la classificació. Aquesta classificació és una acreditació que concedeix la Junta Consultiva de Contractació de l’Estat —també les poden concedir les comunitats autònomes— i que suposa el reconeixement de la capacitat de l'empresa per realitzar contractes que, d'alguna manera, són més importants per la seva dimensió econòmica. Per la qual cosa el requeriment de classificació és, per a les entitats públiques, una espècie de garantia sobre la capacitat de les empreses a l'hora de triar l'adjudicatària.
Una vegada obtinguda la classificació de l'empresa, aquesta dura de manera indefinida mentre es mantinguin les condicions i circumstàncies en les quals es va fonamentar la seva concessió. Per mantenir la classificació, cal presentar:
L’objecte del contracte és allò concret que es vol aconseguir amb la licitació pública per part d’un òrgan de contractació, és a dir, la prestació concreta que es vol realitzar per satisfer la necessitat pública prevista.
L’objecte ha de ser determinat i concretat per tal que totes les parts coneguin què és el que s’ha de fer o lliurar.
No obstant això, en determinats casos es permet que l’objecte pugui no estar determinat i que el que es determini sigui la necessitat que cal satisfer, com succeeix, per exemple, amb els contractes que es tramiten pel procediment de diàleg competitiu. En aquest cas, l’objecte no es troba definit, ja que en el procediment s’incorporaran innovacions que l’acabaran de definir.
L’objecte del contracte no es pot fraccionar amb la finalitat de disminuir-ne la quantia i eludir els requeriments de publicitat o procediment. El fraccionament es produeix quan un únic contracte s'adjudica utilitzant diversos contractes —que evidentment tindran un valor estimat menor— per poder ser adjudicats mitjançant procediments de contractació amb un nivell d'exigència menor. Si això es fa, es vulneren els principis de la contractació pública.
L’Ajuntament de Capone vol asfaltar sis carrers del municipi abans de les eleccions. Com que ho vol fer de seguida i no ha actuat amb previsió, fa un pressupost estimatiu de les obres, que resulten en un VEC (valor estimat del contracte) de 180.000 euros.
Per la quantia del VEC, s’hauria de tramitar procediment obert simplificat, però això requeriria massa temps i l’Ajuntament decideix fer sis contractes menors d’uns 30 mil euros cadascun, amb la qual cosa podem adjudicar directament perquè la quantia és inferior als 40.000 euros.
Aquest exemple constituiria un fraccionament il·legal de l’objecte del contracte, que es considera una infracció molt greu dels principis que regeixen la contractació pública i que constitueixen la nul·litat dels contractes.
Una altra de les grans novetats de l’LCSP és la divisió en lots del contracte.
La divisió en lots dels contractes passa a ser la regla general, de manera que l’LCSP exigeix que es justifiqui a l’expedient la no divisió del contracte en lots com a mesura per facilitar l’accés a la contractació pública del nombre més gran d’empreses, en especial de les pimes.
L’article 99.3 de l’LCSP disposa que, sempre que la naturalesa o l’objecte del contracte ho permetin, cal establir la realització independent de cadascuna de les parts mitjançant la divisió en lots, tot i que l’òrgan de contractació pot no dividir en lots quan hi hagi motius vàlids, que s'han de justificar degudament a l’expedient.
Els motius vàlids per justificar a l’expedient la no divisió en lots de l’objecte del contracte són:
L’òrgan de contractació ha d’indicar a l’anunci de licitació i als plecs la limitació del nombre de lots als quals un mateix candidat es pot presentar, així com el nombre de lots que es poden adjudicar a cada licitador.
Segons l’article 99.7 de l’LCSP, en els contractes adjudicats per lots, cada lot ha de constituir un contracte, excepte quan s’estableixi una altra cosa en el plec.
Les normes procedimentals i de publicitat que s’han d’aplicar en l’adjudicació de cada lot s’han de determinar en funció del valor acumulat del conjunt dels lots.
Sobre el preu del contracte, cal diferenciar bé dos conceptes: el pressupost base de licitació i el valor estimat del contracte.
El pressupost base de licitació és el límit màxim de despesa que, en virtut del contracte, pot comprometre l’òrgan de contractació, incloent-hi l’IVA.
El pressupost base de licitació ha de ser adequat als preus de mercat.
Una de les grans novetats de la Llei és que cal desglossar el pressupost base de licitació en el plec de clàusules administratives particulars de la manera següent:
En els serveis en què el cost econòmic principal siguin els costos laborals, s’han de considerar els termes econòmics dels convenis col·lectius sectorials aplicables al lloc de prestació́ dels serveis.
El valor estimat del contracte és l'import que s’estima que tindrà un contracte durant tota la seva durada, és a dir, la importància que té en termes econòmics. Per calcular-lo no s'inclou l'IVA, però sí tots els imports que es prevegi que s'hauran de pagar al llarg de tota la durada del contracte.
El valor estimat del contracte és l’import més important dels que s’han vist, atès que determina el règim jurídic del contracte. És a dir, en funció del VEC, se sap quina publicitat cal donar al contracte (regulació harmonitzada o no) i quin serà el procediment aplicable.
El VEC es determina com segueix:
Els elements que s’han de tenir en compte per calcular el VEC són els següents:
El mètode de càlcul aplicat per l’òrgan de contractació per calcular el VEC ha de figurar en els plecs de clàusules administratives particulars.