Per cercar paraules dins d'aquest document, feu servir la combinació de la tecla Ctrl amb la tecla f (ctrl+f) i escriure el text de cerca al cercador del navegador.
Una visió pràctica de la Llei de contractes del sector públic
En aquest recurs formatiu trobaràs el continguts per conèixer els principis bàsics i el procés contractació pública. Repassarem el seu context i fonaments, així com el procés per a dur-la a terme i realitzar el seguiment.
Unitat 1. El context de la contractació pública
Unitat 1. El context de la contractació pública
Introducció
En aquesta unitat es defineixen conceptes fonamentals per entendre com funciona la contractació pública i per què és tan important per al bon funcionament del sector públic en general.
S’estudien tots aquells elements necessaris per entendre com es contracta a les administracions d’acord amb la vigent Llei de contractes del sector públic, com ara l’interès públic en la contractació, l’objecte del contracte, els subjectes intervinents i com s’organitza la contractació pública.
1. El perquè de la contractació pública
1.1. Què és un contracte?
Deixant de banda definicions tècniques provinents del món del dret, podem dir que:
Un contracte és una relació jurídica consistent en un pacte o acord entre dues o més persones, per donar compliment a una finalitat determinada, que genera drets i obligacions recíproques.
D’acord amb aquesta definició, la figura del contracte esdevé essencial per al funcionament de la societat actual, ja que quasi totes les relacions humanes estan basades en la figura del contracte en un sentit ampli.
Tot lloc de treball es regula per un contracte amb l’empresari o l’Administració.
Quan el paleta fa una obra a casa, tot i que no hi hagi res per escrit, aquesta està regulada per un contracte, verbal en aquest cas.
La compra d’un forfet per gaudir de les pistes d’esquí està basada en un contracte, que subjecta a unes condicions d’ús de les instal·lacions.
La possessió de casa teva o el teu lloguer estan basats en un contracte de compravenda o de lloguer.
Per obrir un negoci de qualsevol mena, necessites signar diversos contractes: lloguer de personal, maquinària, local, etc.
1.2. La raó de ser de la contractació del sector públic
La participació d’una administració pública o entitat del sector públic en un contracte fa que tota la normativa aplicable i els tràmits que s’han de fer siguin totalment diferents respecte a qualsevol altre contracte en què no participa una administració pública.
De la mateixa manera que qualsevol persona pot signar un contracte, les entitats que formen el sector públic també signen tot tipus de contractes amb altres persones i per a diferents finalitats.
Però quan en un contracte una de les parts és un ens del sector públic, s’aplica una normativa especial i diferenciada dels casos en què només participen persones jurídiques privades.
Això és així perquè l’art. 103.1 de la Constitució espanyola configura l’Administració pública com una persona jurídica absolutament diferenciada de la resta de persones privades, atès que la seva existència es deu a la satisfacció dels interessos generals.
Les administracions públiques serveixen a l’interès general en benefici de tota la ciutadania.
Per fer complir l’interès públic, quan una entitat del sector públic ha d’adquirir o contractar algun servei o subministrament, com que no disposa de mitjans propis suficients per fer tot allò que li correspon, necessita recórrer al mercat privat per donar compliment a les seves finalitats institucionals. El procediment que ha de seguir és del tot diferent del d’un particular. Cal tramitar un procediment anomenat procediment de contractació pública, regulat per l’actual Llei 9/2017, de contractes del sector públic (en endavant, LCSP). Aquest procediment pot tenir per objecte:
una obra,
un servei,
un subministrament
o la gestió d’una concessió d’obres o serveis.
L’Administració necessita adquirir un vehicle per ser destinat a la policia municipal. Atès que el cos policial fa funcions d’interès general (seguretat pública), cal assegurar que el cotxe adquirit sigui el millor possible per fer aquest servei i al millor preu. Amb aquesta finalitat cal tramitar un procediment de contractació pública.
En canvi, un particular pot adquirir un vehicle sense seguir un procediment tan complex, ja que la finalitat de qualsevol persona física o jurídica privada no és l’interès general, sinó que és l’interès propi.
2. L’àmbit subjectiu de la contractació pública: sobre què podem contractar
Fins ara hem estat parlant indistintament dels termes Administració pública i entitats del sector públic com si fossin sinònims. Molt sovint s’utilitza el terme Administració pública en un sentit ampli, comprensiu de diferents organismes i entitats del sector públic. Però en realitat, quan parlem de l’àmbit subjectiu de la contractació pública, fem referència a tot aquell conjunt d’entitats o organismes que formen part del sector públic i que s’han de regir, d’una manera o d’una altra, per la Llei de contractes del sector públic en la seva activitat contractual.
L’Administració pública és un d’aquests ens que forma part del sector públic, potser el més important, però n’hi ha d’altres que, sense ser Administració pública, també es regulen per la Llei de contractes del sector públic amb diferents nivells d’intensitat.
Totes aquestes entitats o organismes, incloses les administracions públiques, són el que s’anomena sector públic. Així, es diferencien tres grans categories d’entitats i organismes subjectes a l’LSCP de major a menor grau d’intensitat:
Les administracions públiques, que també són poders adjudicadors.
Les entitats del sector públic que no són administracions públiques però sí poders adjudicadors, anomenats habitualment PANAP (poder adjudicador no administració pública).
Entitats del sector públic que no són administracions públiques i tampoc són poder adjudicador.
La Llei distingeix aquestes tres categories perquè, en funció de la categoria en què s’inclogui un determinat organisme o una entitat, l’aplicació de l’LCSP serà més o menys intensa.
En una administració pública poder adjudicador (categoria 1), l’activitat contractual estarà totalment sotmesa a l’LCSP, tant des de la preparació del contracte com durant la seva adjudicació i execució. En canvi, una fundació pública o una societat mercantil pública, que no són administracions públiques, poden ser poders adjudicadors i se sotmeten parcialment a l’LCSP.
D’aquesta manera, la normativa sobre contractació pública intenta aplicar l’LCSP de forma gradual, en funció de la naturalesa de les entitats i els organismes que formen part del sector públic.
Quan aquests organismes o entitats tenen unes funcions molt vinculades a l’interès general (com per exemple, un ajuntament, que és una administració pública), tota la seva activitat es regula per l’LCSP.
En canvi, quan som davant d’entitats no tan estretament vinculades al compliment dels interessos generals, l’aplicació de l’LCSP es veu debilitada i només se n’aplica una part. No obstant aquest afebliment de la normativa pública, s’ha volgut que aquestes entitats també respectin els principis essencials de la contractació pública.
Administració pública poder adjudicador: L’Ajuntament del teu poble, la Generalitat de Catalunya, el Ministeri d’Hisenda, són administracions públiques i al mateix temps són poders adjudicadors. Qualsevol contracte que vulguin fer aquestes administracions queda totalment sotmès a l’LCSP, des del principi de la seva tramitació fins al final de la prestació que és objecte del contracte, atès que tenen una forta vinculació amb objectius d’interès general.
Poder adjudicador no administració pública: una fundació pública, per exemple, la Fundació La Marató de TV3, pot necessitar contractar un determinat servei per donar publicitat a les seves accions. Aquest contracte es regirà en la seva adjudicació per l’LCSP, però no en els seus efectes ni en l’extinció. Això és així perquè, tot i que La Marató persegueix un indubtable interès general, aquest no és tan intens com el d’un ajuntament o una diputació, ja que La Marató té un àmbit d’actuació molt més restringit.
Resta d’entitats del sector públic que no són poder adjudicador: una entitat pública empresarial, per exemple, RED.es, tindrà un marge molt més ampli per regular la seva activitat contractual (i l’LCSP se li aplica molt més laxament), ja que només cal que respecti els principis essencials assenyalats en aquesta unitat per garantir l’adjudicació a la millor oferta, i això ho fa aprovant unes instruccions internes de contractació, les quals no cal que segueixin tots els procediments previstos a l’LCSP.
Reflexió
Com podem veure, en funció del nivell d’intensitat en l’exercici de funcions d’interès públic de cada organisme o entitat pública, tenim diferents nivells d’intensitat en l’aplicació de l’LCSP. Però, al final, del que es tracta és que qualsevol d’aquestes entitats tingui una activitat contractual ajustada a la legalitat i als principis previstos sobre la contractació pública, ja que, tot i que sigui de forma indirecta, l’activitat de tots aquests organismes i entitats afecta recursos i serveis públics.
AENA és una societat mercantil pública que pertany al sector públic, però no és poder adjudicador ni administració pública. No es regeix pel que disposa l’LCSP més enllà dels principis rectors. No obstant això, AENA no pot licitar un contracte vulnerant el principi de no discriminació en la forma que l’hem estudiat anteriorment. Ha de dictar unes normes internes que assegurin el compliment dels principis de la contractació pública, atès que AENA, tot i no ser administració pública, vetlla per un conjunt d’infraestructures vitals per al desenvolupament socioeconòmic del país, com són els aeroports. Per això la Llei s’assegura que els principis essencials s’acompleixin en tot moment, tot i que no sigui un poder adjudicador ni una administració pública.
3. L’àmbit objectiu de la contractació pública: sobre quin sector públic contractem
Una vegada hem vist l’àmbit subjectiu, és a dir, les entitats i els organismes del sector públic subjectes a la Llei de contractes, cal veure sobre quins contractes subscrits per aquestes entitats s’aplica l’LCSP.
Per poder parlar de contractes públics, cal que hi hagi onerositat en les prestacions. És a dir, hi ha d’haver una contrapartida o un intercanvi per a cada part del contracte:
Per a l’administració, la contrapartida és l’obra, el servei o el subministrament objecte del contracte.
Per al contractista adjudicatari, és el preu o el benefici econòmic que deriva del contracte.
L’onerositat equival a intercanvi, a rebre una cosa a canvi de donar-ne una altra: obra, subministrament, servei, o concessió d’obra o servei, a canvi del pagament d’un preu.
El cas d’un arquitecte tècnic que, voluntàriament i sense cap contraprestació a canvi, redacta un projecte per a una administració pública, seria un contracte de serveis sotmès a l’LCSP? Cal entendre que no, ja que més aviat som davant d’una relació jurídica diferent, com ara una donació en espècie, atès que l’administració no pagarà res per la feina feta.
L'execució d'una obra de construcció d'un edifici és un contracte onerós quan s'executa a canvi d'un preu o una contraprestació. Si aquest mateix immoble es dona a una administració, estarem davant d’un contracte gratuït, atès que la persona que la rep no fa cap contraprestació al donant.
La mateixa LCSP exclou del seu àmbit d’aplicació —i, per tant, no es consideren contractes públics— diferents situacions jurídiques que, si bé poden ser similars a un contracte, no ho són en realitat, com ara:
El nomenament d’un funcionari públic o el contracte laboral d’un treballador de l’Administració pública.
El pagament d’una tarifa, taxa o preu públic per rebre un determinat servei públic.
El fet de donar d’alta l’aigua al servei municipal d’abastament d’aigua potable no és un contracte públic entre usuari i ajuntament.
Els convenis de col·laboració entre les administracions públiques, i entre aquestes i les persones privades, sempre que no tinguin per objecte cap contracte dels regulats a l’LCSP.
Cap a l’any 2012 va sortir a la llum pública l’existència d’un claustre romànic de gran valor cultural a l’anomenat Mas del Vent de Palamós. Va resultar que aquest claustre feia molts anys que era en una finca privada. Un exemple de conveni de col·laboració entre una administració pública, en aquest cas un ajuntament, i un privat (no subjecte a l’LCSP) podria ser l’exposició d’aquest claustre i la seva obertura al públic, així com la regulació de les visites.
Els negocis jurídics en virtut dels quals s'encarrega a una entitat, que tingui atribuïda la condició de mitjà propi i servei tècnic, la realització d'una determinada prestació.
La Societat Estatal de Gestió Immobiliària del Patrimoni, Societat Anònima (SEGIPSA), té la consideració de mitjà propi instrumental i servei tècnic de l'Administració General de l'Estat, i té com a finalitat la gestió, l’administració, l’explotació, el manteniment, la conservació, l’adquisició i l’alienació dels béns i drets integrants del patrimoni de l'Estat, o susceptibles d’integrar-s’hi, així com la construcció i reforma d'immobles patrimonials o d'ús administratiu.
En conseqüència, l'encàrrec que el Ministeri d'Economia i Hisenda realitza a SEGIPSA per a la reforma d'un immoble no se subjecta a l’LCSP, sens perjudici que els contractes que subscrigui SEGIPSA amb tercers amb el mateix objectiu sí que estiguin subjectes a l’LCSP.
Els contractes i convenis derivats d’acords internacionals en el marc de la Comunitat Europea.
Les autoritzacions i concessions sobre béns de domini públic i d’explotació de béns patrimonials, que es regulen per la seva normativa específica.
L'ocupació de carrers o places, que són domini públic, per a la instal·lació de terrasses desmuntables exigeix la corresponent autorització o concessió administrativa del titular d'aquest domini públic, segons si la durada és inferior o superior a 4 anys.
Els contractes de compravenda, donació, permuta, arrendament i la resta de negocis semblants sobre béns immobles.
La venda per part de l'Estat de les accions que posseeix en una empresa qualsevol no es regeix per l’LCSP, sinó per la legislació patrimonial (Llei 33/2003, de 3 de novembre, del patrimoni de les administracions públiques).
L’arrendament per part d’un ajuntament d’un immoble per guardar material de la brigada no se subjecta a l’LCSP, sinó que cal aplicar el Reglament de patrimoni dels ens locals.
4. L’organització contractual del sector públic
4.1. Quins òrgans contracten?
Òrgan unipersonal: format per un únic membre competent per firmar determinats contractes, per exemple, l’alcalde d’un ajuntament.
Òrgan col·legiat: format per diferents membres, per exemple, el Ple d’un ajuntament (format per diversos regidors que decideixen col·legiadament).
Els òrgans en concret que poden subscriure contractes són els òrgans de contractació. Es defineixen com “òrgans, unipersonals o col·legiats, que tenen atribuïda la competència per subscriure contractes en nom d’una determinada entitat o un organisme del sector públic”.
Per tant, totes les entitats i els organismes del sector públic tenen un òrgan de contractació que tramita els procediments contractuals.
En un ajuntament, l’òrgan de contractació pot ser l’alcalde o el regidor en qui delegui, així com també el Ple o la Junta de Govern en cas de competències delegades. En funció de com s’han distribuït les competències, l’òrgan de contractació pot ser un o altre.
En l’Administració de la Generalitat de Catalunya hi pot haver diferents òrgans de contractació en funció del tipus de contracte i de la quantia de cadascun d’ells. Per exemple, en els contractes de més importància i quantia, l’òrgan de contractació pot ser el Consell Executiu de la Generalitat. Per a contractes menys importants, l’òrgan de contractació pot ser un conseller o un director general d’un servei.
4.2. Qui ajuda els òrgans que contracten?
S’anomena mesa de contractació els òrgans col·legiats d’assistència tècnica especialitzada a l’òrgan de contractació. És a dir, la llei preveu que els òrgans de contractació poden no tenir prou coneixements per tramitar un procediment contractual, que acostuma a ser molt complex. Per aquest motiu, ha previst que hi hagi meses de contractació, com a òrgans col·legiats, formades per diferents membres que ajuden i assisteixen l’òrgan de contractació.
L’alcalde d’un municipi petit pot no tenir coneixements sobre el funcionament de l’Administració. Per això l’assisteix la mesa de contractació, la qual està formada pel secretari de l’Ajuntament, l’interventor i el tècnic municipal que correspongui, entre altres membres. D’aquesta manera, a l’hora de valorar les ofertes presentades en una licitació pública, la mesa serà la que dugui a terme aquesta activitat i proposi a l’alcalde la millor oferta.
Ara bé, tot i que no és un òrgan col·legiat, una figura que assisteix l’òrgan de contractació en la fase d’execució del contracte és el responsable del contracte, que es defineix com una persona, física o jurídica, vinculada a l'entitat contractant o aliena a ella, la missió de la qual és supervisar l'execució del contracte, i adoptar les decisions i dictar les instruccions necessàries per assegurar la correcta realització de la prestació.
4.3. Qui controla la contractació?
En aplicació del principi de transparència i publicitat, totes les entitats del sector públic han d’enviar, al Tribunal de Comptes o a l’òrgan de fiscalització de la comunitat autònoma, còpia del contracte formalitzat i extracte de l’expedient de determinats procediments de quantia elevada.
En el cas de Catalunya, l’òrgan que controla els contractes i els informes corresponents és la Sindicatura de Comptes.
Així mateix, per a la resta de contractes que no superin aquesta quantia, es trametrà una relació de contractes formalitzats.
Aquesta mesura obeeix a la necessitat de controlar la bona gestió en la contractació pública, ja que aquest àmbit suposa un important volum de despesa pública i un gran impacte en el PIB. Així es vol aconseguir que la contractació pública sigui realment eficient per la seva importància estratègica i transversal en el conjunt de polítiques públiques del país.
Unitat 2. Els fonaments de la contractació pública
Unitat 2. Els fonaments de la contractació pública
1. Principis de la contractació pública
La contractació pública existeix per atendre l’interès públic que han de perseguir tots els ens que formen part del sector públic. Per això, quan un ens del sector públic signa un contracte, s’aplica la normativa contractual, amb la finalitat que l’objecte del contracte satisfaci l’interès general de la millor manera possible.
La normativa que regula la contractació pública necessita de tot un conjunt de principis essencials, regulats en la Llei 9/2017, de contractes del sector públic (LCPS), i que no es donen en l’àmbit privat.
Principi de publicitat
Tots els actes, tràmits i documents que segueixen a un procés de contractació han de ser accessibles fàcilment. Qualsevol persona ha de poder veure què ha fet qualsevol administració o entitat del sector públic per signar un contracte: els motius, la finalitat, el preu, etc. I per això s’ha de poder tenir accés als documents més importants: plecs de clàusules administratives i tècniques, projectes d’obra si és el cas, memòria justificativa, anunci de licitació, etc.
L’Ajuntament de Calldonetes decideix licitar el servei de neteja de les instal·lacions municipals. Acordat l’inici del procediment i publicat l’anunci de licitació al perfil del contractant, l’Ajuntament no publica la memòria justificativa del contracte. Aquest fet determina que ningú pot conèixer el motiu ni l’objecte d’aquest contracte. Ni licitadors ni púbic en general disposarà de suficient informació sobre la licitació, fet que incompliria el principi de publicitat en la contractació pública.
Principi de concurrència
Pretén promoure la competència per afavorir l’obtenció d’ofertes al més òptimes possible, de manera que tots els que vulguin contractar puguin fer-ho en igualtat de condicions i sense obstacles injustificats.
S’incompliria aquest principi si una administració establís unes condicions contractuals que només poden complir molt poques empreses en el mercat i la resta en quedessin excloses.
Seria un cas d’incompliment si es demanés subministrament de productes fent referència a una marca concreta, amb exclusió de la resta, per exemple, el subministrament de 1.000 paquets de la marca Kleenex i d’un determinat model, atès que només una empresa disposa d’aquest model i marca. La resta de fabricants de mocadors de paper no podria participar en la licitació, amb la qual cosa es trencaria el principi de concurrència.
Principi d’integritat
Totes les administracions públiques han de vetllar per una bona administració i evitar la corrupció. Aquest principi és especialment important en la contractació pública, un dels àmbits de l’Administració amb més nivell de corrupció.
El principi d’integritat determina, en definitiva, que totes les entitats del sector públic han d’actuar d’acord amb la llei.
L’Ajuntament de Coniles, un petit municipi, vol licitar el servei de direcció d’obra de la nova Biblioteca Municipal. Com que no sap exactament quin contingut ha de tenir el contracte, contacta amb un despatx d’arquitectura del poble i acorden les condicions, les quals s’estableixen en els plecs de clàusules del servei. Aquesta actuació incompliria clarament el principi d’integritat, entre altres, ja que no és admissible que una administració pacti les condicions d’un contracte amb un dels potencials licitadors abans d’aprovar l’inici del procediment de contractació i les condicions del contracte, perquè situa en una posició de privilegi l’empresa consultada, en detriment de la resta de potencials licitadors.
Principi d’igualtat de tracte dels licitadors
El principi d’igualtat de tracte dels licitadors garanteix que tots els potencials licitadors rebin el mateix tracte i tinguin les mateixes oportunitats en el procediment de contractació.
L’exemple anterior sobre el principi d’integritat és perfectament aplicable al principi d’igualtat de tracte. El fet que un poder adjudicador consulti i traslladi informació a un potencial licitador de forma prèvia a l’inici del procediment contractual, determina un tracte avantatjós en detriment de la resta de potencials licitadors.
Principi de transparència
Garanteix que no hi hagi favoritismes ni actuació arbitrària (injusta) respecte a tots els licitadors que participen en un procediment contractual.
Per això, les condicions de tot contracte públic han de ser clares i precises, ja que així es facilita que tots tinguin la mateixa informació i puguin conèixer les condicions del contracte de manera certa i inequívoca.
Es trencaria aquest principi si una de les clàusules del contracte estigués redactada de manera ambigua i donés lloc a diferents interpretacions, o bé es redactés sense ser prou precisa. Un exemple habitual el trobem en l’establiment de criteris de selecció inconcrets i poc precisos:
Presentació d’una memòria per a la concessió d’un servei, la qual es valora en 20 punts (dels 50 totals del concurs), amb diferents subapartats.
Tot i que sigui un criteri avaluable mitjançant judici de valor, si no s’especifica com es valoraran els subapartats de forma clara i justificada, cal afirmar que hi manquen dades i claredat. Tenint en compte la importància del criteri, estaríem davant d’una valoració en excés discrecional, fins al punt de poder ser arbitrària i vulnerar el principi de transparència.
Principi de confidencialitat
Garanteix el respecte a les característiques d’un servei o d’un producte, els quals poden ser confidencials per causes vinculades a la propietat intel·lectual o industrial. En aquests casos, el procediment de contractació ha de garantir aquesta confidencialitat, sense que això suposi vulnerar la resta de principis que s’han vist.
En un contracte d’obres per a la construcció d’un pont, es presenta una empresa constructora que utilitza una màquina inventada i patentada, les característiques de la qual han de romandre com a secret empresarial. Aquesta part de la informació podria ser secreta sense que això suposés la vulneració d’altres principis relacionats en aquest apartat.
2. Tipus de contractes
Les administracions públiques i ens del sector públic poden contractar:
Obres
Concessió d’obres
Concessió de serveis
Subministraments
Serveis
Contractes mixtos
2.1. El contracte d’obres
El contracte d’obres és un dels més habituals i consisteix en l’execució d’una obra, aïlladament o conjuntament amb la redacció del projecte, o la realització d’algun dels treballs que recull la mateixa LCSP en el seu annex, com per exemple: moviment de terres, demolició d’immobles, excavació de pous, construcció d’edificis, etc.
El concepte d’obra que utilitza l’LCSP és ampli:
el resultat dels treballs de construcció o enginyeria civil destinats a complir una funció econòmica o tècnica, que tingui per objecte un bé immoble, i
el resultat de tot treball que modifiqui la forma o substància del terreny, o del seu voltant, o millori el mitjà físic o natural.
Els exemples més habituals que ens podem trobar en el món local són:
Obres resultat de treballs de construcció o enginyeria civil: contracte d’obres per a la construcció d’un immoble de titularitat municipal, com ara l’edifici d’una nova llar d’infants, o l’edifici d’una nova seu de la policia municipal; o les obres de millora i rehabilitació d’un edifici de la casa consistorial; o les obres de millora d’infraestructures municipals, com ara l’asfaltatge de carrers, etc.
Obres resultat de la modificació de la forma o substància del terreny, o del seu voltant, o la millora del mitjà físic: obres d’obertura de nous camins rurals o de rehabilitació i millora de la mota d’un riu, obres per a la formació de dunes en una zona de platja, etc.
Un fet definitori del contracte d’obres és que, per regla general, per a l’execució de l’obra es necessitarà la tramitació i aprovació prèvies d’un projecte d’obres, el qual defineix l’abast, el contingut i les característiques de l’obra. I es diu per regla general perquè poden existir determinades obres que, per la seva petita envergadura i escassa complexitat, no requereixin projecte d’obres.
En el cas que escaigui projecte d’obres, aquest formarà part de la documentació que ha de regir la licitació i haurà d’estar disponible en el perfil del contractant per donar compliment al principi de publicitat i transparència.
2.2. Contractes de concessió d’obres
En els contractes de concessió d’obres, el concessionari es compromet a realitzar alguna prestació consistent en una obra, tal com s’ha definit en el contracte d’obres, però amb la diferència que la contraprestació per l’execució de l’obra és el dret a explotar-la.
Aquesta explotació pot comportar el dret a percebre un preu o no. És a dir, quan un particular executa una obra —que pot ser obra nova, o bé de restauració i reparació d’una existent— i com a contrapartida a aquesta execució l’Administració li dona el dret d’explotar l’obra i percebre una tarifa dels usuaris, estem davant d’un contracte de concessió d’obra. Aquesta explotació de l’obra sempre donarà dret a percebre una tarifa dels usuaris, però en funció del que es prevegi en el contracte, el concessionari també pot rebre un preu a canvi d’aquesta explotació.
Dos ajuntaments tramiten un procediment per a la concessió de l’obra de construcció i explotació de la piscina coberta municipal.
L’Ajuntament A recull la previsió en els PCAPS que l’adjudicatari haurà de construir la piscina i fer-se càrrec del cost, i a canvi podrà explotar les instal·lacions i fer pagar una tarifa per la seva utilització a tots els usuaris.
L’Ajuntament B fa la mateixa regulació que l’Ajuntament A, amb la diferència que, a més del dret a percebre una tarifa dels usuaris, s’estipula un preu que l’Ajuntament pagarà al concessionari per cada usuari de la piscina. Aquesta diferència s’estableix inicialment per equilibrar el desequilibri econòmic del qual parteix la concessió, atès que el poble de l’Ajuntament B és molt més petit i no es preveu tanta afluència d’usuaris.
Una altra de les característiques del contracte de concessió d’obres, lligada al dret a explotar l’obra, és la transferència del risc operacional al concessionari, que vol dir que s’assumeixen els riscos derivats de la demanda real de les obres o serveis objecte del contracte (disc de demanda) i els riscos de subministrament de les obres o serveis objecte del contracte.
Aquesta transferència del risc fa que, en condicions normals de funcionament, el concessionari no tingui garantida la recuperació de les inversions efectuades ni tingui assegurat que pugui cobrir els costos en què ha incorregut com a conseqüència de l’explotació de les obres objecte de la concessió. És per això que es diu que la transferència del risc suposa l’exposició real a les incerteses del mercat.
La transferència del risc comporta que el concessionari no tingui el privilegi de ser rescatat per l’administració quan l’explotació no vagi bé, si no és en supòsits excepcionals que permetin el restabliment de l’equilibri econòmic de la concessió.
Aquesta condició s’ha de donar també quan l’explotació comporta el dret a rebre un preu per part de l’administració.
2.3. Contracte de concessió de serveis
El contracte de concessió de serveis consisteix a encarregar a un tercer la gestió d’un servei la prestació del qual és de titularitat o competència d’un poder adjudicador, i a canvi se li dona el dret a explotar els serveis, o bé aquest dret acompanyat del dret a percebre un preu.
La definició d’aquesta tipologia contractual és igual que la del contracte de concessió d’obres, i per tant, li són aplicables tots els elements que el defineixen en l’apartat anterior, amb l’única diferència que en la concessió de serveis no entra cap activitat que suposi la realització d’una obra en els termes definits.
Un dels exemples més típics i habituals és l’explotació i gestió de bars ubicats en espais municipals, en aquest cas, la gestió i explotació del bar de la Llar de Jubilats Municipal El Canigó. Es treu a licitació la gestió del bar a canvi de les tarifes que el concessionari cobrarà als usuaris per les consumicions.
Imaginem que amb el temps la zona on s’ubica la llar de jubilats creix en densitat de població i s’hi instal·len més bars, fet que provoca una davallada de la clientela, que afecta negativament el concessionari. Això no li donarà dret a reclamar el reequilibri de la concessió, ja que està exposat als riscos operacionals de demanda.
Imaginem que la mateixa llar de jubilats no ha tingut mai un bar i que l’Ajuntament vol fer una ampliació de la llar per fer el bar. En aquest cas, es podria licitar un contracte de concessió d’obra en què, a més de l’explotació del bar, s’hagi de construir l’ampliació de la llar per a la seva ubicació.
2.4. Contracte de subministrament
El contracte de subministrament té per objecte l’adquisició, l’arrendament financer o l’arrendament —amb opció de compra o sense— de productes o béns mobles.
S’utilitza aquest tipus de contracte quan es tracta de subministrar una pluralitat de béns de manera successiva i per un preu unitari, sense que la quantitat total es defineixi amb exactitud en el moment de subscriure el contracte, atès que els lliuraments es faran en funció de les necessitats reals del poder adjudicador.
L’exemple més habitual de contracte de subministrament és l’adquisició de material d’oficina o tòners d’impressora. Es tracta d’un subministrament de béns de manera successiva i per preu unitari (cada tòner o paquet de fulls té un preu), i en funció de les necessitats, es va adquirint el material de forma successiva.
També s’utilitza aquest tipus de contracte quan es tracta d’adquirir o arrendar equips i sistemes de telecomunicacions o de tractament de la informació, els seus dispositius i programes, i la cessió del dret d’ús d’aquests últims.
L’Ajuntament A1 necessita adquirir cinc ordinadors de sobretaula per a la nova oficina d’assistència en matèria de registre. Aquests ordinadors se subministren amb el corresponent paquet de Microsoft Office. S’utilitza un contracte de subministrament amb el qual s’adquireixen els ordinadors de qualsevol proveïdor a canvi d’un preu.
En canvi, si el mateix Ajuntament A1 necessita implantar l’administració electrònica i contracta una empresa per tal que desenvolupi una eina especialment adaptada a les seves necessitats, ja no es parla de subministrament, sinó d’un contracte de serveis. En aquest supòsit el treball intel·lectual —consistent a fer o elaborar un producte— que es necessita per al disseny del programa tindria més importància que el simple subministrament d’un producte acabat i elaborat en sèrie.
2.5. Contractes de serveis
Els contractes de serveis són prestacions consistents en el desenvolupament d’una activitat, o bé adreçades a l’obtenció d’un resultat diferent d’una obra o subministrament.
Una limitació d’aquests contractes de serveis és que no poden incloure serveis que impliquin l’exercici d’autoritat dels poders públics, com seria per exemple la realització d’actes d’inspecció urbanística, la redacció de plecs de càrrecs sancionadors, etc.
Aquesta tipologia contractual és una de les més habituals, ja que es defineix de manera residual. És a dir, tot el que no és una obra o un subministrament, o és objecte del contracte de concessió, serà un contracte de serveis. Podríem dir que és el tipus de contracte més habitual dels poders adjudicadors.
Són contractes de serveis, per exemple:
Digitalització de documentació pública per part d’una empresa especialitzada
Assistència tècnica de tot tipus: redacció de projectes, informes d’auditoria, assistència lletrada en judicis…
Direccions d’obra i coordinacions de seguretat i salut
Neteja d’instal·lacions municipals
Manteniment d’instal·lacions, com ara ascensors, enllumenat públic…
Vigilància i socorrisme a les platges
Etc.
2.6. Contracte mixt
El contracte mixt comprèn prestacions pròpies de dos o més contractes diferents, sempre que aquestes prestacions estiguin vinculades directament entre si i mantinguin relacions de complementarietat que exigeixen la consideració i el tractament d’una unitat funcional, adreçada a satisfer una necessitat determinada o a aconseguir una finalitat institucional pròpia de l’entitat contractant.
És a dir, s’utilitza un contracte mixt quan una administració pública necessita una prestació en què hi ha elements dels diferents contractes que s’han vist fins ara.
3. Els procediments de selecció del contractista
L’LCSP estableix unes consideracions generals en el seu article 131 i assenyala que, amb caràcter ordinari, l’adjudicació dels contractes es farà utilitzant una pluralitat de criteris d’adjudicació, sota el principi de millor relació qualitat/preu, i algun d’aquests procediments:
Tot i no ser estrictament un procediment de selecció, la Llei cita també els contractes menors, que es podran adjudicar directament a qualsevol empresari amb capacitat d’obrar i que compti amb l’habilitació professional necessària per a la realització de la prestació.
Procediment obert
Procediment restringit
Procediment amb negociació, que pot ser amb publicitat o sense (art. 167 i 168 respectivament)
Diàleg competitiu (supòsits de l’art. 167)
Associació per a la innovació (supòsits de l’art. 177)
Dintre de la classificació dels procediments assenyalats, podem diferenciar dos grans tipus:
En aquesta unitat es farà especial referència al procediment obert en totes les seves modalitats, atès que estadísticament és el procediment més tramitat pels poders adjudicadors. De la resta de tipologies de procediments, se n’esmentarà la definició i les característiques fonamentals.
4. Procediment obert
Dintre del procediment obert, cal diferenciar les modalitats següents:
Procediment obert ordinari o general
Procediment obert simplificat
Procediment obert simplificat abreujat, també anomenat supersimplificat
La principal característica del procediment obert és que qualsevol empresari interessat pot presentar una proposició en resposta a la convocatòria de la licitació que faci l’administració contractant, i no hi ha mai negociació del contracte.
Les fases comunes de tot procediment obert són:
Preparació de l’expedient de contractació: aquesta fase, més de caire intern, s’inicia a partir de la redacció d’una memòria justificativa del servei que impulsa la contractació, en la qual cal justificar la necessitat de la contractació, així com la definició de les línies fonamentals de les prestacions contractuals.
Amb la nova LCSP, aquesta fase interna és potser la més important, atès que és necessari justificar molt bé les necessitats que es pretenen cobrir amb la contractació i definir bé les principals característiques del contracte.
En aquesta fase de preparació, també cal acordar l’inici de l’expedient de contractació donant d’alta l’expedient en el gestor documental i encarregant la redacció dels corresponents plecs de clàusules administratives i tècniques.
Publicitat de la licitació i informació als licitadors mitjançant el corresponent anunci al perfil del contractant.
Obertura del termini per a la presentació de proposicions per part dels licitadors.
Examen de la documentació prèvia.
Examen i valoració de les proposicions i de les ofertes presentades.
Formulació de la proposta d’adjudicació a l’òrgan de contractació.
Adjudicació i formalització del contracte.
4.1. Fases del procediment obert ordinari o general
Les fases del procediment obert ordinari o general són:
Per contractar amb el sector públic, és necessari que tots els empresaris interessats presentin les seves proposicions en sobres tancats (actualment arxius electrònics) per garantir la confidencialitat de les ofertes i la lliure concurrència. En el procediment obert general, les proposicions s’han de presentar en sobres diferents de la manera següent:
Primer sobre: contindrà la documentació que acredita el compliment dels requisits previs (art. 140 LCSP).
Segon sobre: criteris de valoració automàtics.
Tercer sobre: només en el cas que s’hagin establert criteris de valoració sotmesos a judici de valor.
El termini per presentar proposicions:
No pot ser inferior a 15 dies des del dia següent al de la publicació de l’anunci de licitació en el perfil del contractant en contractes de subministrament i serveis.
No inferior a 26 dies en contractes d’obres i concessió d’obres i serveis.
És la primera actuació de la mesa de contractació i consisteix a qualificar la declaració responsable relativa al compliment dels requisits previs i la resta de documentació de l’art. 140 de l’LCSP. Aquesta declaració cal que es formalitzi amb l’anomenat DOUE (document europeu únic de contractació).
Recorda
El DOUE és un document que pretén simplificar la verificació del compliment dels requisits previs amb una simple declaració, en la qual s’ha de fer constar:
Que la societat està vàlidament constituïda i pot presentar-se a la licitació i que la persona que firma la representa.
Que disposa de la classificació o, en el seu lloc, dels requisits de solvència econòmica, financera i tècnica o professional exigits.
Que no es troba incursa en cap causa de prohibició de contractar.
Que es designa un correu electrònic per fer les notificacions si així s’ha previst al PCAP.
Si s’adverteixen defectes o omissions en aquesta documentació, cal concedir al licitador un termini per esmenar-ho.
Després de l'examen i la qualificació de la documentació prèvia, es procedeix a l'obertura i l’examen de les proposicions admeses, les quals es valoraran aplicant els criteris establerts en els plecs, i es formularà la corresponent proposta d'adjudicació a l'òrgan de contractació.
L'obertura de les proposicions ha d'efectuar-se en el termini màxim de 20 dies, comptats des de la data de finalització del termini per presentar les ofertes.
En cas que en la licitació es donin criteris d'adjudicació dependents de judici de valor i criteris de valoració de caràcter automàtic, han de celebrar-se dos actes independents per a l'obertura, respectivament, del segon i del tercer sobre.
L'obertura de l'oferta econòmica ha de realitzar-se en acte públic, excepte quan es prevegi que en la licitació puguin emprar-se mitjans electrònics. En el procediment s’ha de garantir el secret de les proposicions fins al moment de l’obertura dels sobres, cosa que actualment s’aconsegueix per mitjans electrònics.
Conclòs l’acte públic d’obertura, s’han de valorar les proposicions presentades pels licitadors d’acord amb el que preveu el plec de clàusules administratives particulars.
Aquesta valoració la farà la mesa de contractació, sens perjudici que també pugui intervenir un comitè d’experts o organisme tècnic especialitzat en cas que hi hagi criteris dependents d’un judici de valor (és a dir, no automàtics) i aquests tinguin una importància superior als criteris automàtics (art. 146.2 LCSP).
Efectuada la valoració de les proposicions, la mesa formularà la proposta d’adjudicació a l’òrgan de contractació.
Aquesta proposta no crea cap dret a favor del licitador proposat davant l’administració, la qual cosa vol dir que l’òrgan de contractació no està obligat a adjudicar d’acord amb la proposta. Però, això sí, si no s’està d’acord amb la proposta formulada, cal motivar-ne la decisió.
En tot contracte hi ha un termini determinat per adjudicar des del moment de l’obertura de les proposicions. Però cal diferenciar:
Quan l’únic criteri per a la selecció de l’adjudicatari sigui el preu, l’adjudicació s’ha d’acordar en un termini màxim de 15 dies.
Quan s’han tingut en compte una pluralitat de criteris, o un únic criteri però que sigui el de menor cost del cicle de vida, el termini màxim per a l’adjudicació serà de 2 mesos.
Recorda:
En cas de diferents proposicions incloses en sobres que han d'obrir-se en actes independents —perquè coexisteixen en la licitació criteris d'adjudicació dependents de judici de valor i criteris de caràcter automàtic—, el termini ha de computar-se des del primer acte d'obertura.
Quan es detectin ofertes anormalment baixes, els terminis s'han d'ampliar en 15 dies hàbils.
Si no es produeix l'adjudicació dins dels terminis assenyalats, els licitadors tenen dret a retirar la seva proposició i, si s’escau, a la devolució de la garantia provisional.
La Directiva europea de contractes 2014/24/UE estableix unes regles especials de publicitat en l’àmbit de la UE per a determinats contractes de certa importància econòmica, amb la finalitat d’establir una uniformitat en matèria de terminis en l’àmbit comunitari.
D’aquesta manera, quan estem davant d’un contracte harmonitzat (obres: 5.538.000; serveis i subministraments: 221.000), els terminis de presentació de proposicions canvien a causa de la necessària publicitat comunitària, mitjançant la publicació d’un anunci al Diari Oficial de la Unió Europea:
Obres, subministraments i serveis: no inferior a 35 dies, comptats des de la data de l’enviament de l’anunci de licitació a l’oficina de publicacions de la UE. Aquest termini es pot reduir en 5 dies si s’accepta la presentació d’ofertes per mitjans electrònics.
Concessions d’obres i serveis: no inferior a 30 dies, termini que es pot reduir en 5 dies si s’accepta la presentació d’ofertes per mitjans electrònics.
4.2. Fases del procediment obert simplificat
Amb el procediment obert simplificat, es busca una simplificació dels tràmits, o suprimir-ne alguns si escau. També es vol aconseguir una reducció de terminis, sempre que el procediment es refereixi a contractes d’obres, de subministraments o de serveis amb les condicions següents:
Que el seu valor estimat sigui igual o inferior a 2.000.000 d’euros per a les obres. Per els contractes de subministrament i serveis, les recents modificacions de la LCSP es remeten al que disposa l’art. 21 i 22, per als subministraments i serveis respectivament, que fixen aquesta quantitat en 140.000 euros.
Que entre els criteris d’adjudicació previstos als plecs no n’hi hagi cap d’avaluable amb judici de valor, i si n’hi ha, que la seva importància no sigui superior al 25% del total, o al 45% del total en el cas que el contracte tingui per objecte prestacions de caràcter intel·lectual, com per exemple, els serveis d’enginyeria i arquitectura.
Es tramita igual que el procediment ordinari, però amb les següents especialitats, que busquen reduir la càrrega burocràtica:
L’anunci de licitació només s’ha de publicar en el perfil del contractant de l’òrgan de contractació, i tota la documentació necessària per presentar l’oferta ha d’estar disponible per mitjans electrònics.
El termini per a la presentació de proposicions no pot ser inferior a 15 dies, a comptar des del dia següent a la publicació en el perfil del contractant de l’anunci de licitació, per als contractes de subministrament i serveis o a 20 dies per als contractes d’obres.
Tots els licitadors han d'estar inscrits en el Registre Oficial de Licitadors i Empreses Classificades del Sector Públic o, si escau, en el registre oficial de la corresponent comunitat autònoma en la data final de presentació d'ofertes.
No és procedent la constitució de garantia provisional.
Amb la presentació de l’oferta cal presentar una declaració responsable del signant on es faci constar aspectes com, per exemple: que es representa la societat que presenta l’oferta, que aquesta compta amb la solvència adequada, que es disposa de les autoritzacions per exercir l’activitat i que no ha estat declarada culpable en cap causa de prohibició de contractar, entre altres.
El model d'oferta que figuri com a annex al plec ha de recollir aquesta declaració responsable.
En aquest procediment, l’acte públic d’obertura dels sobres que continguin criteris automàtics o avaluables amb fórmula s’ha de fer obligatòriament —a diferència del procediment obert ordinari, en què és potestatiu—, i es pot fer mitjançant compareixença personal a la seu de l’òrgan de contractació o bé en línia a través d’un sistema informàtic.
No obstant això, aquesta previsió ha quedat superada amb el RDL 15/2020 (reforma covid-19), de manera que la tramitació electrònica del procediment fa que l’acte públic d’obertura de sobres no sigui obligatori.
En el procediment obert simplificat no existeix un tràmit de qualificació documental separat de l'obertura d'ofertes. És a dir, els licitadors són admesos al procediment de licitació des del moment en què presentin els seus sobres o arxius electrònics dins del termini, sens perjudici que, posteriorment, puguin ser exclosos si no compleixen els plecs o si, després de la qualificació de la documentació, es comprova que no compleixen els requisits previs per licitar en el contracte de què es tracti. En conseqüència, no és procedent la suspensió de l'acte d'obertura del sobre número 1 per procedir a l'esmena de les deficiències advertides en les proposicions dels licitadors.
Després de l'acte d’obertura de sobres, la mesa realitzarà els tràmits següents:
Avaluar i classificar les ofertes i excloure les que no compleixin els requeriments del plec.
Fer la proposta a favor del candidat amb millor puntuació.
Comprovar en el Registre Oficial de Licitadors i Empreses Classificades que l’empresa compleix els requisits que ha fet constar en la declaració responsable.
Requerir l'empresa amb la millor puntuació mitjançant comunicació electrònica perquè, en el termini de 7 dies hàbils, constitueixi la garantia definitiva i aporti la documentació justificativa conforme disposa efectivament dels mitjans que s'ha compromès a dedicar o adscriure a l'execució del contracte.
Un cop presentada la garantia definitiva i la resta de documentació requerida, cal adjudicar el contracte i fer-ne la formalització.
Si el candidat proposat no presenta la garantia definitiva, s’efectuarà proposta d’adjudicació a favor del candidat següent en funció de la puntuació.
4.3. Fases del procediment obert abreujat o supersimplificat
Només es pot aplicar aquest tipus de procediment en contractes d’obres amb valor estimat inferior als 80.000 euros i en contractes de subministrament i serveis de valor estimat inferior als 60.000 euros.
Aquest procediment vol simplificar encara més els tràmits dels procediments de contractació oberts ordinaris i simplificats.
Es tramita igual que el procediment simplificat, però aplicant les següents especificitats del procediment obert abreujat:
Termini més curt: el termini per a la presentació de proposicions no pot ser inferior a 10 dies hàbils, a comptar des del següent a la publicació de l'anunci de licitació en el perfil de contractant.
Sense acreditació de solvència: s'eximeix els licitadors de l'acreditació de solvència econòmica i financera, i tècnica o professional.
Criteris quantificables: l'oferta ha de lliurar-se en un únic sobre i ha d'avaluar-se, obligatòriament, conforme a criteris d'adjudicació quantificables mitjançant la mera aplicació de fórmules.
Valoració automàtica: la valoració de les ofertes es pot efectuar automàticament mitjançant dispositius informàtics o amb la col·laboració d'una unitat tècnica que auxiliï l'òrgan de contractació.
Sense garantia: no es requereix la constitució de garantia definitiva.
Formalització per signatura: la formalització del contracte pot efectuar-se mitjançant la signatura d'acceptació per part del contractista de la resolució d'adjudicació.
El procediment supersimplificat no es pot aplicar en contractes que tinguin per objecte prestacions de caràcter intel·lectual, com les relatives a projectes d’arquitectura, enginyeria, disseny d’aplicacions informàtiques ad hoc, etc.
5. Procediment restringit
La principal característica és que qualsevol empresa interessada pot presentar una sol·licitud de participació en resposta a una convocatòria de licitació, però només les empreses seleccionades en atenció a la seva solvència podran presentar proposició.
És a dir, a diferència del procediment obert, en el procediment restringit es donen dues fases prèvies:
Presentació d’una sol·licitud per participar-hi, a la vista d’una convocatòria pública de licitació, i
Presentació de proposicions: les empreses les sol·licituds de les quals hagin estat seleccionades, perquè compleixen els requisits de solvència, podran presentar les proposicions.
Una vegada superades aquestes dues fases, comença el procés d’adjudicació en els mateixos termes que el procediment obert, amb petites diferències.
Aquest procediment és especialment adequat quan es tracta de serveis intel·lectuals d'especial complexitat, com és el cas d'alguns serveis de consultoria, d'arquitectura o d'enginyeria.
Recorda
En aquest procediment, com en l’obert, no es poden negociar els termes del contracte amb els sol·licitants o candidats. Per això els procediments obert i restringit són procediments ordinaris sense negociació.
6. Procediments amb negociació
L’LCSP diferencia dos tipus de negociacions: aquella que es fa amb publicitat i la que es fa sense publicitat.
6.1. Procediment negociat amb publicitat
El procediment negociat amb publicitat, malgrat disposar dels procediments ordinaris obert i restringit, s’ha previst per a casos en què:
s’ha de fer un treball previ de disseny o adaptació per part dels licitadors,
es necessita un projecte o solucions innovadores,
la negociació és necessària per la complexitat o la configuració juridicoeconòmica de la prestació i,
en els procediments oberts o restringits tramitats prèviament, només s’hagin presentat ofertes irregulars o inacceptables.
De la lectura literal de l’LCSP es desprèn que la negociació amb publicitat és procedent per als casos en què la prestació és complexa i requereix una valoració o elaboració prèvia important, o bé per als casos en què no ha tingut èxit el procediment obert o restringit.
A la plataforma de contractació de la Generalitat de Catalunya, podem trobar diferents licitacions que utilitzen la negociació amb publicitat, tot i que a vegades s’utilitza aquest procediment sense justificar-ho adequadament.
Estudi de viabilitat previ a la concessió de les obres per ubicar un futur mercat municipal cobert, en què la negociació se centra en aspectes com ara els riscos operatius i tecnològics en la construcció i explotació de les obres, el cost de la inversió, les previsions sobre la demanda d'ús i la incidència econòmica i social de les obres en la seva àrea d’influència, etc.
Per a la tramitació d’aquest procediment no ordinari, el principal element que s’ha de considerar és la negociació. En la negociació s’ha d’assegurar sempre:
Igualtat de tracte entre els licitadors
Màxima transparència
Publicitat
Habitualment, els plecs de clàusules administratives particulars estableixen criteris per assegurar aquesta igualtat, com ara que la negociació es farà de forma individualitzada, partint dels mateixos criteris previstos en el plec i sense que es pugui facilitar informació que pugui donar avantatge a algun licitador respecte als altres.
En aquest tipus de procediment cal fer anunci de licitació.
El desenvolupament del procediment diferencia si és un contracte subjecte a regulació harmonitzada o no, als efectes exclusivament de publicitat en l’àmbit de la Unió Europea.
Si és un contracte subjecte a regulació harmonitzada, cal fer anunci al DEUC en un termini no inferior a 30 dies des de la data d'enviament de l'anunci.
Si no és un contracte SARA, l'anunci es publicarà al perfil del contractant en un mínim de 15 dies.
Pel que fa al desenvolupament del procediment negociat amb publicitat, hi ha també dues fases prèvies:
Presentació d’una sol·licitud de participació acompanyada de la documentació corresponent (art. 140 LCSP).
Una vegada presentades les sol·licituds, l’òrgan de contractació comprova la personalitat i la solvència dels licitadors i selecciona els que han de passar a la fase següent. Per això, a tots els seleccionats se’ls enviarà invitacions per tal que puguin presentar les seves ofertes inicials, que són les que seran objecte de negociació.
Presentades les ofertes inicials:
S’inicia la negociació amb tots els licitadors sobre els aspectes tècnics i econòmics assenyalats en els plecs.
L’òrgan de contractació acorda la conclusió de la negociació i es formula requeriment perquè es presentin les ofertes definitives.
Les ofertes són valorades per la mesa de contractació d’acord amb els criteris d’adjudicació que han estat previstos als plecs.
Es formula proposta d’adjudicació a l’òrgan de contractació.
S’adjudica el contracte.
6.2. Procediment negociat sense publicitat
Amb la nova LCSP, aquest procediment ha esdevingut residual i excepcional, entre altres motius per l’eliminació del procediment negociat sense publicitat per raó de la quantia.
Només es pot utilitzar aquest procediment en els casos següents:
En qualsevol contracte en què no s’hagi presentat cap oferta o les presentades no siguin adequades, sempre que les condicions inicials del contracte no es modifiquin substancialment i sense que, en cap cas, es pugui incrementar el pressupost base de licitació ni modificar el sistema de retribució.
En els contractes d’obres, subministraments o serveis:
que només poden ser encomanats a un empresari determinat per algun motiu, com ara:
Adquisició o creació d’una obra d’art o representació artística única.
Que no existeixi competència per raons tècniques.
Que sigui procedent la protecció de drets exclusius.
Per raons d’imperiosa urgència a causa d’esdeveniments imprevisibles per l’òrgan de contractació i que requereixin la tramitació d’emergència.
Quan en els procediments oberts o restringits seguits prèviament s’hagin presentat ofertes irregulars o inacceptables, sempre que les condicions inicials del contracte no es modifiquin substancialment i sense que en cap cas es pugui incrementar el pressupost base de licitació ni modificar el sistema de retribució.
A més dels supòsits anteriors, per als contractes de subministrament es pot aplicar quan:
Els productes es fabriquin exclusivament per a finalitats de recerca, experimentació, estudi o desenvolupament.
Es tracti de lliuraments addicionals efectuats pel proveïdor inicial que constitueixin bé una reposició parcial de subministraments o instal·lacions d'ús corrent o bé una ampliació dels subministraments o les instal·lacions existents, si el canvi de proveïdor obligués l'òrgan de contractació a adquirir material amb característiques tècniques diferents i això donés lloc a incompatibilitats o a dificultats tècniques d'ús i de manteniment desproporcionades.
Es tracti de l'adquisició en mercats organitzats o borses de matèries primeres de subministraments que hi cotitzin.
Es tracti d'un subministrament concertat en condicions especialment avantatjoses amb un proveïdor que cessi definitivament les seves activitats comercials o amb els administradors d'un concurs, o a través d'un acord judicial o un procediment de la mateixa naturalesa.
A més dels supòsits anteriors, per als contractes de serveis:
Quan el contracte en qüestió sigui la conseqüència d'un concurs de projectes i, d’acord amb les normes aplicables, hagi d'adjudicar-se al guanyador.
Quan es tracti d'un servei concertat en condicions especialment avantatjoses amb un proveïdor que cessi definitivament les seves activitats comercials o amb els administradors d'un concurs, o a través d'un acord judicial o un procediment de la mateixa naturalesa.
Pel que fa a la tramitació del procediment negociat sense publicitat, com en tot contracte públic, cal preparar l’expedient de contractació mitjançant l’acord d’inici del procediment i la redacció dels plecs corresponents, en què cal establir criteris objectius i no discriminatoris de solvència d’acord amb els quals se seleccionaran els candidats que es convidarà a la negociació.
Per tant, podem dir que en aquest contracte, com en el procediment negociat amb publicitat i el restringit, també i ha dues fases: una prèvia de selecció i una posterior en què es convida a la negociació tots aquells seleccionats.
Excepte pel que fa a la publicitat prèvia, el procediment negociat sense publicitat segueix la mateixa tramitació que el negociat en tot el que sigui aplicable: sol·licitud, valoracions dels requisits, oferta inicial i fase de negociació i adjudicació. Si només hi ha un candidat, la mesa o l’òrgan de contractació ha de negociar sempre que sigui possible.
7. Procediment de diàleg competitiu
Des del punt de vista procedimental, el diàleg competitiu es caracteritza tant per incorporar una fase de selecció de candidats com per implicar un diàleg entre el poder adjudicador i els candidats admesos.
Aquest procediment incorpora característiques, d'una banda, del procediment restringit, i d’una altra, del procediment de licitació amb negociació. I és que inclou una fase de selecció de candidats —com els procediments restringits i negociats—, però també una fase de negociació —com els procediments negociats.
El procediment de diàleg competitiu es diferencia del restringit en el fet que es permeten les negociacions sobre qualsevol aspecte del contracte. A més, les negociacions es concentren en una fase especial del procediment: la fase de determinació o definició de l'objecte contractual. Així, a diferència d'altres procediments, en el diàleg competitiu els interessats han de proposar diferents alternatives que puguin satisfer les necessitats del poder adjudicador. Una vegada fixada la manera de satisfer aquestes necessitats, el procediment segueix com un procediment de licitació ordinari.
El procediment de diàleg competitiu es desenvolupa en tres fases, que queden ben diferenciades en l’LCSP:
Obertura del procediment i sol·licituds de participació (article 174);
Diàleg amb els candidats (article 175);
Presentació i examen d'ofertes (article 176).
A Londres hi ha un edifici de propietat municipal que, per la seva configuració en forma de transceptor (walkie-talkie), genera gran quantitat d’aire que fa que sovint sigui difícil caminar pels voltants. Aquesta peculiaritat ha causat caigudes als vianants.
El govern municipal necessita resoldre el problema, atès que ja hi ha hagut diferents queixes i reclamacions de responsabilitat patrimonial. Davant d’això, hi ha dues opcions contractuals:
Procediment de negociació amb publicitat: imaginem que els enginyers municipals han arribat a la solució, que consisteix a instal·lar mampares deflectores a la façana de l’edifici, però atesa la complexitat del projecte, es decideix iniciar un procediment de negociació amb publicitat. En aquest cas, tenim identificades:
a. la necessitat que cal satisfer (disminuir la intensitat del vent),
b. així com també l’objecte del contracte (instal·lació de mampares deflectores).
Però es negocia sobre la millor manera d’executar-ho tècnicament i econòmicament.
Diàleg competitiu: imaginem que els enginyers municipals no han trobat una solució satisfactòria per resoldre la necessitat. Per tant, està identificada la necessitat però no l’objecte del contracte. En aquest cas, es pot iniciar un procediment de diàleg competitiu per definir de la millor manera possible l’objecte del contracte, que és certament complex. I en el marc d’aquest diàleg han de sortir les diferents solucions proposades per donar resposta a la necessitat.
8. Procediment d’associació per a la innovació
El procediment d’associació per a la innovació es configura com un procediment altament excepcional que ha estat concebut, en paraules de l'exposició de motius de l’LCSP, “amb la idea d'afavorir les empreses més innovadores”, per la qual cosa “…s'ha previst expressament per a aquells casos en què resulti necessari realitzar activitats de recerca i desenvolupament respecte a obres, serveis i productes innovadors per a la seva posterior adquisició per l'Administració”.
Es tracta d'un procediment pensat per a supòsits en els quals les solucions disponibles al mercat no satisfacin les necessitats de l'òrgan de contractació.
Amb aquest procediment pràcticament es busca la creació d’un producte o servei que no existeix per la seva complexitat o avenç tecnològic.
És un procediment que busca la creació d’obres, serveis o productes inexistents, innovadors o que requereixen unes característiques que no satisfan l’òrgan de contractació. Una vegada creats aquests serveis, obres o productes, seran adquirits per l’Administració d’acord amb els criteris dels plecs de clàusules. En definitiva, l’objecte del procediment és investigar, desenvolupar i contractar a escala comercial nous productes i serveis.
Aquest procediment comporta un acord de col·laboració entre una entitat pública i un o diversos empresaris, els quals, una vegada seleccionats, desenvoluparan els treballs d’investigació i desenvolupament en les successives fases previstes als plecs.
Els requisits del procediment d’associació per a la innovació són:
Establir la necessitat que es pretén satisfer, amb indicació del producte, servei o obra innovadora que no pot ser satisfeta mitjançant l'adquisició de productes, serveis o obres ja disponibles al mercat.
Definir requisits mínims que hauran de complir els licitadors.
Assenyalar les disposicions aplicables en matèria de propietat intel·lectual i industrial.
Contenir la informació necessària i precisa que possibiliti als licitadors identificar la naturalesa de la solució requerida, a fi que puguin decidir si participar en el procediment.
En l'expedient, justificar degudament que al mercat no existeix la solució adequada per satisfer la necessitat que es persegueix a través de la contractació.
Desenvolupament del procediment d’associació per a la innovació
Persones interessades
El desenvolupament del procediment d’associació per a la innovació és com segueix:
Publicació de l’anunci en el perfil, o en el DOUE si és SARA.
Presentació de les sol·licituds de participació dels candidats, les quals seran estudiades per la mesa especial de l’associació per a la innovació, per verificar si compleixen els objectius de solvència i els criteris d’elaboració de solucions innovadores.
Es convida els empresaris seleccionats a presentar els projectes d’investigació i innovació.
Els empresaris presenten els projectes d’investigació i innovació sobre els quals s’inicia la fase de negociació.
Desenvolupament de la fase de negociació:
Els òrgans de contractació negociaran amb els candidats seleccionats les ofertes inicials i totes les ofertes ulteriors presentades per aquests, excepte l'oferta definitiva, amb la finalitat de millorar el seu contingut.
No es negociaran els requisits mínims ni els criteris d'adjudicació.
Durant la negociació, els òrgans de contractació vetllaran perquè tots els licitadors rebin igual tracte i no revelaran als altres participants les dades confidencials que un candidat o licitador participant en la negociació els hagi comunicat si no tenen la seva conformitat.
Fase d’associació amb un o diversos empresaris, que passen a ser socis. En aquesta fase s’obren diferents fases successives, d’acord amb les etapes del procés d’investigació i innovació, i es fixen objectius intermedis.
Fase d’adquisicions derivades: l’òrgan de contractació analitza els nivells de rendiment i costos i resol sobre si adquireix o no els productes, obres o serveis.
A la pràctica és molt difícil trobar exemples d’aquest tipus de procediment, i ens podríem atrevir a afirmar que només aquells poders adjudicadors amb unes finalitats institucionals molt determinades i específiques, o grans administracions, podran justificar la seva tramitació.
El sistema de salut de Galícia tramita la prestació del servei de desenvolupament i avaluació del funcionament d'un test multimarcador que permeti la caracterització molecular de tumors de pacients amb càncer de pulmó no microcític.
És un procediment de la Conselleria de Sanitat de la Xunta de Galicia mitjançant el qual es pretén satisfer una necessitat molt específica i de gran complexitat, per a la qual cal buscar una solució innovadora i inexistent al mercat.
9. Capacitat i solvència
Quan es parla de capacitat i de solvència, es parla d’aptitud per contractar (art. 65, 66 i 70 LCSP) i de solvència / classificació (art. 77 i següents).
9.1. Capacitat
La capacitat la té tota aquella persona física o jurídica que pot contractar amb el sector públic i que compleix els requisits que segueixen:
Disposa de plena capacitat d’obrar.
No té prohibicions de contractar.
Té solvència suficient.
Disposa d’habilitació empresarial o professional si s’escau.
Compleix altres requisits exigibles en la licitació en concret.
És important recordar que, en relació a les persones jurídiques, només podran concórrer als contractes previstos d’acord amb el seu objecte social.
Una empresa de construcció que té un objecte social que la defineix per fer treballs de construcció i obres públiques, en cap cas no es podrà presentar per obtenir un contracte de subministrament de material biomèdic.
9.2. Solvència
Un dels elements integrants de la capacitat és la solvència, que consisteix a acreditar un seguit de requisits econòmics, financers i tècnics o professionals (recursos humans i econòmics, així com coneixements) per al procediment contractual en concret.
Hi pot haver una empresa que tingui plena capacitat, perquè no està incursa en cap prohibició de contractar i té un objecte social adient per executar el contracte, però que no es pot presentar a un contracte en concret perquè, per la seva dimensió, no té prou solvència. Per exemple, la petita empresa de construcció del poble no pot optar a la licitació de les obres del canal de Panamà.
Excepte que en els PCAPS s’estableixi expressament, s’eximeix d’acreditar la solvència econòmica, financera i tècnica en un contracte d’obres amb VEC (valor estimat del contracte) igual o inferior a 80.000 euros i en els contractes de serveis i subministrament amb VEC igual o inferior a 60.000 euros, és a dir, en els supòsits d’aplicació dels procediments oberts supersimplificats o de tramitació abreujada.
Els requisits de solvència han d’estar assenyalats en l’anunci de licitació i especificats en els plecs, i sobretot han d’estar vinculats a l’objecte del contracte i ser proporcionals a aquest.
En cap cas no té sentit demanar com a solvència tècnica tenir experiència en construcció de ponts si l’objecte del contracte és la substitució de les finestres de la casa consistorial.
No tindria sentit demanar en els requisits una solvència econòmica amb una pòlissa de responsabilitat civil d’1,5 milions d’euros, per exemple, per fer una obra de 90.000 euros.
Com hem dit, hem de diferenciar dos tipus de solvència:
És a dir, recursos econòmics per complir el contracte. Aquesta solvència es pot acreditar per algun dels mitjans següents:
Volum anual de negoci
Justificant de l’existència d’una assegurança d’RC
Patrimoni net o ràtio entre actius i passius
Per als contractes de concessió d’obres i serveis, l’òrgan de contractació podrà establir mitjans d’acreditació alternatius als anteriors.
És a dir, coneixements tècnics en l’àmbit de l’objecte del contracte. En relació amb aquesta solvència, hem de diferenciar per tipus de contracte. El plec haurà d’escollir entre alguns dels mitjans previstos:
Contractes d’obres:
Relació d’obres executades en els darrers cinc anys.
Declaració indicant el personal tècnic o els organismes tècnics, integrats a l’empresa o no, de què es disposa per a l’execució de les obres.
Títols acadèmics i professionals de l’empresari i dels directius de l’empresa, i en particular, del responsable de les obres i els tècnics directament encarregats.
Indicació de les mesures de gestió mediambiental que s’han d’aplicar.
Declaració sobre la plantilla mitjana anual de l’empresa.
Declaració indicant la maquinària, el material i l’equipament tècnic de que es disposarà.
Contractes de subministrament: la majoria dels establerts en l’art. 89 són similars als vistos per als contractes d’obres, si bé la relació de subministraments fets és per als darrers 3 anys —i no 5 com en el contracte d’obres. També es pot establir la presentació de mostres, descripcions i fotografies dels productes per subministrar o de certificats expedits per instituts o serveis oficials de control de qualitat.
Contractes de serveis: es podrà acreditar a partir d'uns mitjans similars als previstos per als contractes d'obres, com la relació dels principals serveis o treballs realitzats, encara que només respecte als últims tres anys, si bé n’hi ha alguns d’específics, com la indicació de la part del contracte que l'empresari té eventualment el propòsit de subcontractar.
Per regla general, són els òrgans de contractació els que han de concretar els requisits mínims de solvència exigits en un contracte, així com els mitjans admesos per a la seva acreditació.
En els contractes de serveis, l’acreditació de la solvència d’un licitador es pot fer per referència a les capacitats d’altres entitats amb independència del vincle entre elles, sempre que es pugui provar que pot disposar dels mitjans d’aquestes entitats.
Recorda
Els documents per acreditar la solvència només poden ser alguns dels continguts en el catàleg dels articles 87 a 91 de l’LCSP.
La solvència també es pot acreditar a través de la classificació. Aquesta classificació és una acreditació que concedeix la Junta Consultiva de Contractació de l’Estat —també les poden concedir les comunitats autònomes— i que suposa el reconeixement de la capacitat de l'empresa per realitzar contractes que, d'alguna manera, són més importants per la seva dimensió econòmica. Per la qual cosa el requeriment de classificació és, per a les entitats públiques, una espècie de garantia sobre la capacitat de les empreses a l'hora de triar l'adjudicatària.
Una vegada obtinguda la classificació de l'empresa, aquesta dura de manera indefinida mentre es mantinguin les condicions i circumstàncies en les quals es va fonamentar la seva concessió. Per mantenir la classificació, cal presentar:
Cada any, abans de l’1 de setembre, una declaració responsable, signada per l'administrador o el representant legal de l'empresa, en la qual constin els comptes anuals de l'últim exercici.
Cada tres anys, a més, la documentació acreditativa que es continua mantenint la solvència tècnica i professional.
10. Objecte del contracte
L’objecte del contracte és allò concret que es vol aconseguir amb la licitació pública per part d’un òrgan de contractació, és a dir, la prestació concreta que es vol realitzar per satisfer la necessitat pública prevista.
L’objecte ha de ser determinat i concretat per tal que totes les parts coneguin què és el que s’ha de fer o lliurar.
No obstant això, en determinats casos es permet que l’objecte pugui no estar determinat i que el que es determini sigui la necessitat que cal satisfer, com succeeix, per exemple, amb els contractes que es tramiten pel procediment de diàleg competitiu. En aquest cas, l’objecte no es troba definit, ja que en el procediment s’incorporaran innovacions que l’acabaran de definir.
L’objecte del contracte no es pot fraccionar amb la finalitat de disminuir-ne la quantia i eludir els requeriments de publicitat o procediment. El fraccionament es produeix quan un únic contracte s'adjudica utilitzant diversos contractes —que evidentment tindran un valor estimat menor— per poder ser adjudicats mitjançant procediments de contractació amb un nivell d'exigència menor. Si això es fa, es vulneren els principis de la contractació pública.
L’Ajuntament de Capone vol asfaltar sis carrers del municipi abans de les eleccions. Com que ho vol fer de seguida i no ha actuat amb previsió, fa un pressupost estimatiu de les obres, que resulten en un VEC (valor estimat del contracte) de 180.000 euros.
Per la quantia del VEC, s’hauria de tramitar procediment obert simplificat, però això requeriria massa temps i l’Ajuntament decideix fer sis contractes menors d’uns 30 mil euros cadascun, amb la qual cosa podem adjudicar directament perquè la quantia és inferior als 40.000 euros.
Aquest exemple constituiria un fraccionament il·legal de l’objecte del contracte, que es considera una infracció molt greu dels principis que regeixen la contractació pública i que constitueixen la nul·litat dels contractes.
Una altra de les grans novetats de l’LCSP és la divisió en lots del contracte.
La divisió en lots dels contractes passa a ser la regla general, de manera que l’LCSP exigeix que es justifiqui a l’expedient la no divisió del contracte en lots com a mesura per facilitar l’accés a la contractació pública del nombre més gran d’empreses, en especial de les pimes.
L’article 99.3 de l’LCSP disposa que, sempre que la naturalesa o l’objecte del contracte ho permetin, cal establir la realització independent de cadascuna de les parts mitjançant la divisió en lots, tot i que l’òrgan de contractació pot no dividir en lots quan hi hagi motius vàlids, que s'han de justificar degudament a l’expedient.
Els motius vàlids per justificar a l’expedient la no divisió en lots de l’objecte del contracte són:
Que la divisió en lots comporti el risc de restringir injustificadament la competència.
Que aquesta dificulti l'execució correcta de l’objecte del contracte des del punt de vista tècnic.
L’òrgan de contractació ha d’indicar a l’anunci de licitació i als plecs la limitació del nombre de lots als quals un mateix candidat es pot presentar, així com el nombre de lots que es poden adjudicar a cada licitador.
Segons l’article 99.7 de l’LCSP, en els contractes adjudicats per lots, cada lot ha de constituir un contracte, excepte quan s’estableixi una altra cosa en el plec.
Les normes procedimentals i de publicitat que s’han d’aplicar en l’adjudicació de cada lot s’han de determinar en funció del valor acumulat del conjunt dels lots.
11. Preu del contracte
Sobre el preu del contracte, cal diferenciar bé dos conceptes: el pressupost base de licitació i el valor estimat del contracte.
11.1. Pressupost base de licitació
El pressupost base de licitació és el límit màxim de despesa que, en virtut del contracte, pot comprometre l’òrgan de contractació, incloent-hi l’IVA.
El pressupost base de licitació ha de ser adequat als preus de mercat.
Una de les grans novetats de la Llei és que cal desglossar el pressupost base de licitació en el plec de clàusules administratives particulars de la manera següent:
Costos directes
Costos indirectes
Altres despeses eventuals
En els serveis en què el cost econòmic principal siguin els costos laborals, s’han de considerar els termes econòmics dels convenis col·lectius sectorials aplicables al lloc de prestació́ dels serveis.
11.2. Valor estimat del contracte
El valor estimat del contracte és l'import que s’estima que tindrà un contracte durant tota la seva durada, és a dir, la importància que té en termes econòmics. Per calcular-lo no s'inclou l'IVA, però sí tots els imports que es prevegi que s'hauran de pagar al llarg de tota la durada del contracte.
El valor estimat del contracte és l’import més important dels que s’han vist, atès que determina el règim jurídic del contracte. És a dir, en funció del VEC, se sap quina publicitat cal donar al contracte (regulació harmonitzada o no) i quin serà el procediment aplicable.
El VEC es determina com segueix:
En obres, subministrament i serveis: l’import total a pagar segons les estimacions de l'òrgan de contractació, sense incloure-hi l’IVA.
En concessions (d'obres o serveis): l’import net de la xifra de negocis (sense IVA) que, segons les estimacions de l'òrgan de contractació, ha de generar l’empresa concessionària durant la seva execució, com a contraprestació per les obres i els serveis objecte del contracte, més els subministraments relacionats amb aquestes obres i serveis.
Els elements que s’han de tenir en compte per calcular el VEC són els següents:
Costos derivats de l’aplicació de les normatives laborals vigents (especialment els derivats dels convenis col·lectius sectorials aplicables)
Altres costos que es derivin de l’execució material dels serveis
Despeses generals d’estructura
El benefici industrial
Qualsevol forma d’opció eventual
Pròrrogues eventuals del contracte
Primes o pagaments als candidats o licitadors
Totes les modificacions a l’alça establertes en el contracte, segons el plec de clàusules administratives particulars
El mètode de càlcul aplicat per l’òrgan de contractació per calcular el VEC ha de figurar en els plecs de clàusules administratives particulars.
Unitat 3. Activitat contractual
Unitat 3. Activitat contractual
Introducció
La formació de l’expedient de contractació esdevé el moment més important del procediment contractual, atès que és en aquest moment quan s’han de definir correctament tots els elements necessaris per a una bona prestació i una correcta tramitació del procediment.
Cal tenir en compte que la contractació pública representa un important percentatge del PIB en l’àmbit de la Unió Europea, al voltant d’un 14%, cosa que representa quasi dos bilions d’euros en despesa pública.
D’aquesta manera, la configuració i la preparació de l’expedient de contractació, juntament amb una bona definició dels criteris d’adjudicació i el compliment dels principis d’eficiència, transparència i publicitat a través de la contractació electrònica, esdevenen elements fonamentals que tot operador en l’àmbit dels contractes públics ha de conèixer.
1. La preparació de l’expedient de contractació. Aspectes pràctics
1.1. La justificació de tot contracte públic
Sabies que…
No s’ha de confondre expedient i procediment.
Sabies que...
No s’ha de confondre expedient i procediment. El procediment són tots aquells passos que qualsevol administració pública ha de seguir per prendre una decisió, fins a arribar a la seva decisió final o expressió de la seva voluntat. És un conjunt de tràmits o decisions —cauce formal, diu la Llei 39/2015— que necessàriament ha de seguir tota administració pública en la seva presa de decisions. En canvi, l’expedient fa referència al reflex documental de tot aquest conjunt de passos o tràmits que seguim en el procediment.
Exemple
Quan diem que ens estan tramitant un expedient sancionador per haver-nos saltat un semàfor, no estem utilitzant el terme correcte. El correcte és dir que ens estan tramitant un procediment sancionador.
Dintre d’aquest procediment es fan passos com: la incoació, la notificació del plec de càrrecs, la presentació d’al·legacions, la proposta de resolució, la resolució sancionadora, etc. Aquests passos o tràmits tenen el seu reflex en documents administratius, que són els que formen l’expedient documental, que s’ubica en el gestor documental.
Abans de formalitzar un contracte públic, cal tramitar l’expedient de contractació. Es tracta d’un moment molt important i previ a l’inici del procediment pròpiament dit, en què l’òrgan de contractació ha de dissenyar el que serà la futura licitació amb la màxima precisió.
Podem definir l’expedient de contractació com tot aquell conjunt d’actuacions preparatòries prèvies a l’inici del procediment, que tenen per objecte fonamentalment justificar la necessitat del contracte en els termes que marca l’art. 28 de l’LCSP.
La justificació de la necessitat del contracte és determinant per dotar de validesa el futur procediment de licitació.
Per tant, les necessitats del contracte i el seu objecte s’han de definir de forma precisa en la documentació prèvia a l’inici del procediment, concretament en la memòria justificativa, la qual també s’ha de publicar en el perfil del contractant a efectes de publicitat.
Per justificar la necessitat de tot contracte, en primer lloc, el que es vol contractar ha d’estar relacionat amb les finalitats institucionals de l’entitat pública de què es tracti.
No tindria sentit que l’Ajuntament del municipi A, per exemple, pretengués justificar la compra de dos carregaments de fusells d’assalt AK 47 quan no disposa de competències en defensa, que corresponen al Ministeri de Defensa.
1.2. Documents que formen part de l’expedient de contractació
A. Memòria justificativa
La memòria és un dels documents més importants que ha de formar part de l’expedient de contractació. És una gran novetat de l’LCSP i potser el document més important als efectes de transparència i motivació de la contractació.
En la memòria cal justificar els aspectes següents:
L’elecció del procediment de licitació.
La classificació exigida, si s’escau.
Els criteris de solvència tècnica o professional, econòmica i financera.
Els criteris per adjudicar el contracte.
Les condicions especials d’execució.
El valor estimat del contracte. No n’hi ha prou de posar una quantitat; cal desglossar amb el màxim detall els costos directes, indirectes i eventuals.
La necessitat que es pretén cobrir amb el contracte i quina relació té amb el seu objecte.
En els contractes de serveis, l’informe de suficiència de mitjans (que pot ser un apartat de la memòria justificativa).
La decisió de no dividir en lots el contracte, atès que el principi general és que tot contracte ha d’estar dividit en lots.
En la memòria cal justificar tots els punts assenyalats anteriorment (art. 116 de l’LCSP). Això vol dir que no n’hi ha prou d’assenyalar que el procediment serà l’obert simplificat o que un dels criteris de solvència econòmica serà tenir una pòlissa d’RC de tants euros, sinó que cal detallar i explicar l’elecció que es fa.
Memòria justificativa d’un contracte d’obres per a la remodelació de la plaça de la Vila, amb VEC de 90.000 euros, on es fa constar, entre altres aspectes, els següents:
Procediment: obert simplificat
Criteris de solvència econòmica i financera: assegurança d’RC de 300.000 euros.
VEC: 90.000 euros.
Una memòria justificativa amb aquest contingut podria ser insuficient des del punt de vista de la necessitat de justificar els elements que l’art. 116 assenyala i podria donar lloc a la nul·litat del contracte. A més, l’exigència d’una assegurança d’RC de 300.000 euros seria difícil de justificar per desproporcionada amb relació al valor estimat de 90.000 euros.
Així, la forma correcta de justificar aquests criteris en la memòria justificativa seria:
Procediment: obert simplificat.
Per què aquest?: es considera que la tramitació per procediment obert simplificat és la forma més eficient de contractar les obres de remodelació, atès que són unes obres senzilles que fan que no sigui necessari ni adient tramitar per procediment amb negociació. El fet de superar els 80.000 euros fa que no es pugui tramitar procediment simplificat abreujat. A més, si bé es podria tramitar també per procediment obert ordinari, la reducció de terminis del procediment simplificat fa que sigui més eficient i menys costosa aquesta tipologia procedimental.
Criteris de solvència econòmica i financera: assegurança d’RC de 120.000 euros. Donada l’escassa complexitat de les obres, es considera com a forma més adequada de justificar la solvència econòmica disposar d’una assegurança que pugui donar cobertura a qualsevol eventualitat. La quantia de 120.000 euros és proporcionada i adequada d’acord amb el VEC.
VEC: 90.000 euros.
Es desglossa i es justifica, de manera que cal dir quins són concretament els costos directes, indirectes i eventuals. Cal concretar i desenvolupar-los tots, i es pot fer en el mateix projecte d’obres.
Un altre dels aspectes que cal justificar, i que es pot fer com un apartat de la mateixa memòria justificativa o com un informe a part, és la justificació de la insuficiència de mitjans, sempre que sigui un contracte de serveis.
Sol ser habitual que les administracions contractin serveis tècnics externs per a la redacció de determinats projectes d’obra, la direcció de les obres o la coordinació de seguretat i salut. Davant d’aquest tipus de contractes de serveis, la memòria ha de justificar que estem davant d’un projecte d’obres que, per exemple, per la seva complexitat, no pot ser assumit pels serveis tècnics municipals, atès que requereix el treball multidisciplinari d’un conjunt de professionals de la majoria dels quals no disposa l’òrgan de contractació.
L’Ajuntament de Xirinola necessita treure a licitació el manteniment de la xarxa municipal i dels servidors, així com de l’equipament informàtic.
En l’expedient del contracte de serveis consta informe justificatiu de la insuficiència de mitjans —també es podria fer constar com un apartat de la memòria justificativa— en el sentit següent:
“Xirinola és un poble de 1.400 habitants de la comarca del Pallars Sabarés, i l’Ajuntament únicament disposa de 12 treballadors en plantilla, cap dels quals té competències tecnològiques o informàtiques per poder revisar la xarxa i fer-ne el manteniment, així com aplicar les polítiques de seguretat necessàries per a un bon funcionament electrònic. Per aquest motiu, es necessita un servei especialitzat que doni cobertura a aquesta necessitat, la qual, a més a més, serveix per complir una obligació legal (seguretat de les dades).
B. Plecs de clàusules administratives particulars i de prescripcions tècniques
Els plecs de clàusules administratives particulars (en endavant, PCAPS) són els documents que regulen tots els aspectes juridicoadministratius i econòmics de tot contracte.
És a dir, tots els elements i previsions de caràcter administratiu i econòmic s’han de preveure al PCAPS, com per exemple, les condicions socials, laborals i ambientals exigibles; la solvència; els criteris de selecció; el preu i el valor estimat; etc.
La mateixa LCSP regula quin ha de ser el contingut de la PCAPS a l’art. 122.
En canvi, en els plecs de prescripcions tècniques (PPT en endavant), es regulen les condicions tècniques i les condicions de prestació del servei en concret que siguin objecte del contracte.
Sabies que…
Els PPT, per la seva naturalesa, són específics de cada contracte, ja que defineixen detalls de la prestació en concret. En canvi, aspectes dels PCAP poden tenir el mateix contingut en funció del tipus d’objecte contractual.
Es liciten dos contractes: un per a l’assessorament tècnic en la direcció de les obres del pavelló municipal i un altre per a la direcció de les obres de construcció d’un aparcament subterrani.
El PCAP pot contenir parts iguals per a ambdós contractes (criteris de solvència, consideracions socials i ambientals, règim sancionador, forma de presentar les proposicions, etc.). En canvi, els PPT hauran de tenir en compte la diferència en la tipologia de les obres que es volen executar, ja que els requeriments tècnics seran, per tant, molt diferents.
C. Certificat d’existència de crèdit i fiscalització prèvia de la intervenció
El certificat d’existència de crèdit és un document essencial, atès que la no existència de crèdit pot donar lloc a la nul·litat del contracte.
També cal la fiscalització prèvia de l’òrgan interventor, que té per objecte verificar l’adequació a la legalitat de l’expedient de contractació abans de l’inici del procediment.
2. Els criteris de valoració objectius i subjectius
2.1. Naturalesa jurídica i tipus de criteris
Els criteris d’adjudicació o valoració busquen obtenir una prestació de la major qualitat possible i que pugui satisfer íntegrament les necessitats de cada entitat del sector públic en funció de les finalitats institucionals de cadascuna.
Aquests criteris han de servir per seleccionar la millor oferta del mercat una vegada s’han definit les necessitats de l’òrgan de contractació i l’objecte del contracte. És a dir, es tracta de trobar l’oferta econòmicament més avantatjosa. Per aquest motiu, aquests criteris han d’estar definits de manera clara i precisa en els plecs i han d’estar vinculats a l’objecte del contracte, entre altres requisits que es veuran a continuació.
L’LCSP assenyala que l’adjudicació dels contractes es fa, per regla general, utilitzant una pluralitat de criteris d’adjudicació basats en el principi de millor relació qualitat/preu. Aquesta relació qualitat/preu s’ha d'avaluar segons criteris econòmics i qualitatius.
Recorda
Tradicionalment les administracions públiques han aplicat criteris d’adjudicació que a la pràctica han donat més importància al preu que no pas a la qualitat. La nova LCSP vol revertir aquesta tendència i que no només es doni importància a l’aspecte econòmic, sinó que es busca que les prestacions del contracte siguin amb el major nivell de qualitat possible. És l’aforisme comunament conegut com “bo, bonic i barat”.
Els òrgans de contractació tenen dues opcions a l’hora d’establir els criteris d’adjudicació:
1
Establir un únic criteri
En aquest cas cal justificar-ne el motiu, ja que per regla general s’han d’establir criteris diferents, i a més, obligatòriament, ha de ser un criteri basat en els costos, que poden ser:
El preu
El cost (cost/eficàcia): com per exemple, el cost del cicle de vida del producte.
L’adquisició d’un camió per a la recollida d’escombraries. Aquest vehicle, amb unes característiques específiques, necessita un manteniment important, però també té una utilitat avaluable econòmicament.
Un contracte per al subministrament d’un vehicle d’aquest tipus pot tenir com a criteri de selecció el cost del cicle de vida durant la vida útil del camió o bé el preu d’adquisició.
2
Establir una pluralitat de criteris
que busquin la millor relació qualitat/preu. En aquest cas els podem diferenciar en:
Criteris econòmics
Criteris qualitatius
Per altra banda, amb caràcter general, podem dir que hi ha dues grans classes de criteris d’adjudicació:
Automàtics, que poden quantificar-se mitjançant xifres o percentatges obtinguts a través de la mera aplicació de les fórmules establertes a aquest efecte.
Dependents de judici de valor: aquells la quantificació dels quals depèn de la formulació d'un judici de valor per part de l'òrgan encarregat de la valoració.
Suposem un contracte de serveis típic municipal: recollida i control d'animals de companyia malferits, abandonats, perduts, ensalvatgits…
Exemple de criteris de valoració automàtics
Criteri econòmic:
Millor oferta econòmica: s’indicarà el % de descompte únic per a cadascun dels preus unitaris del contracte. Fins a 44 punts (fórmula automàtica).
Criteri qualitatiu:
Nombre de boxs per custodiar animals que compleixin la normativa vigent. Màxim 16 punts.
Es barema de la manera següent:
de 0 a 10 boxs: 0 punts
d’11 a 25 boxs: 3 punts
de 26 a 35 boxs: 6 punts
de 36 a 40 boxs: 9 punts
de 41 a 70 boxs: 12 punts
71 o més boxs: 16 punts
Exemple de criteris de valoració dependents d’un judici de valor
Programa d’adopcions dels animals. Màxim 25 punts
El programa d’adopcions dels animals abandonats que el centre d’acollida té en custòdia és una peça clau per evitar el col·lapse del centre, per la qual cosa es valorarà la seva idoneïtat en aspectes de claredat i metodologia.
Es barema de la manera següent:
Programa aplicable amb gran idoneïtat: 25,00 punts
Programa aplicable amb idoneïtat moderada: 15,00 punts
Programa aplicable amb idoneïtat escassa: 5,00 punts
Programa no aplicable o intranscendent: 0,00 punts
2.2. Requisits dels criteris d’adjudicació
Els criteris d’adjudicació han de tenir uns requisits previs que cal tenir en compte:
Han d’estar previstos en el PCAP i en l’anunci de la convocatòria.
Han d’estar dirigits a obtenir prestacions de gran qualitat i que responguin al millor possible a les necessitats de l’òrgan de contractació.
Cal que es justifiqui en l’expedient, en concret en la memòria justificativa, l’elecció dels criteris establerts. Per què se n’escullen uns i no uns altres?
Han d’estar vinculats a l’objecte del contracte. Es considera que estan vinculats quan integren les prestacions que s’han de realitzar en virtut del contracte.
En un contracte de neteja d’edificis municipals, es pot valorar com a criteri que els productes de neteja tinguin etiqueta ecològica. Així, en funció del % dels productes utilitzats amb etiqueta eco, se li assigna una puntuació o una altra. Aquest criteri integra les prestacions del contracte de neteja, atès que millora els productes.
En l’àmbit de l’Administració general de l’Estat, és obligatori incorporar de manera transversal criteris socials i mediambientals, sempre que tinguin relació amb l’objecte del contracte.
Han d’estar formulats de manera objectiva i respectant els principis d’igualtat, no discriminació, transparència i proporcionalitat, i no conferiran llibertat de decisió il·limitada.
Han de garantir que les ofertes siguin avaluades en condicions de competència efectiva.
En la mesura que sigui possible, cal que els criteris facilitin l’accés a la contractació de les pimes i de les empreses d’economia social.
El requisit de millores com a criteri de selecció, no obstant, sovint ha donat lloc a un mal ús. El més important de tenir en compte en relació a aquestes millores són les prestacions addicionals a les definides en l’objecte del contracte.
Per això han de complir una sèrie de requisits:
Han d’estar perfectament especificades en els plecs quant als límits, les modalitats i les característiques, així com degudament valorades, de manera que els licitadors no tinguin cap mena de dubte ni hagin de fer cap interpretació en relació al contingut, la valoració i l’abast de les millores.
Quan els criteris qualitatius superen als econòmics, les millores no poden representar una valoració superior al 2,5 % del total.
Han d’estar vinculades a l’objecte del contracte.
No poden ser objecte de modificació en cap cas.
Contracte de subministrament de medicaments que licita el Servei de Salut de la Junta d’Andalusia. L’objecte del contracte és el subministrament de medicaments als hospitals andalusos. Com a criteri de selecció, s’estableix una millora en els sistemes de dispensació automatitzada de medicaments per als pacients.
Es concedeixen X punts per cada armari dispensador que subministrin els licitadors.
Impugnat el plec de clàusules, s’arriba a la conclusió que la millora no s’ajusta a dret, ja que no es relaciona amb l’objecte del contracte, que és el subministrament de medicaments als centres hospitalaris, no als pacients.
Els calaixos dispensadors poden ser una millora per a l’adquisició de medicaments per part dels pacients, quan els medicaments han arribat als hospitals, però no és una millora en si mateixa dels medicaments subministrats ni tampoc suposa una millora del procés de subministrament. (Resolución 112/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía.)
Contracte de subministrament i col·locació de la gespa del camp de futbol municipal. S’estableix com a criteri de selecció de millora la reurbanització de la zona de vianants adjacent al camp de futbol; qui l’assumeixi, rebrà X punts.
En aquest cas, la millora tampoc està vinculada a l’objecte del contracte, ja que, si bé la reurbanització de la zona de vianants és un benefici indirecte per al bon funcionament del camp de futbol, no té res a veure amb l’objecte del contracte, que és el subministrament i la instal·lació de la nova gespa artificial. No és, per tant, una millora vàlida.
Sí que seria una millora vàlida l’augment del gruix de la capa de cautxú que forma la base de la gespa artificial; en funció de tants mil·límetres més de gruix, s’atorgarien X punts.
2.3. Els criteris qualitatius en l’LCSP. Exemples i consideracions
Es consideren criteris qualitatius que els òrgans de contractació poden incorporar als PCAPS els següents:
Qualitat, inclòs el valor tècnic.
Característiques estètiques i funcionals.
Accessibilitat.
Disseny universal o per a tots els usuaris.
Característiques innovadores.
Característiques socials, que poden ser, entre altres:
Foment de la integració social de persones amb discapacitat o desfavorides.
Inserció sociolaboral de persones amb discapacitat o en situació de risc d’exclusió social
Plans d’igualtat.
Conciliació de la vida laboral.
Millora de les condicions laborals i salarials.
Estabilitat en l’ocupació.
Formació i protecció de la salut i la seguretat en el treball.
Característiques mediambientals, que poden ser, entre altres:
La reducció del nivell d’emissió de gasos d’efecte hivernacle.
La utilització de mesures d’estalvi i eficiència energètica i la utilització d’energia procedent de fonts renovables.
Manteniment o millora dels recursos naturals que es poden veure afectats per l’execució del contracte.
Experiència del personal adscrit al contracte. Tradicionalment l’experiència no s’ha admès com a criteri d’adjudicació, ja que s’ha entès sempre com a condició d’aptitud (solvència). No obstant això, en la contractació de prestacions de serveis de caràcter intel·lectual, de formació i de consultoria, es pot avaluar la qualitat dels equips proposats, l’experiència i el currículum dels seus membres, per a l'execució del contracte (TJUE 26-3-15, assumpte C-601/13).
Servei postvenda, assistència tècnica i condicions d’entrega.
3. La contractació pública electrònica
L’entrada en vigor de l’LCSP va suposar una forta controvèrsia en relació a l’obligatorietat o no de la tramitació electrònica dels procediments contractuals.
L’exposició de motius de l’LCSP s’expressa amb contundència:
[…] la decidida aposta que el nou text legal realitza a favor de la contractació electrònica, establint-la com a obligatòria en els termes assenyalats en el mateix text, des de la seva entrada en vigor, i anticipant-se, per tant, als terminis establerts a nivell comunitari.
No obstant això, en cap dels articles de l’LCSP s’estableix de manera clara que la contractació pública hagi de ser electrònica. El nucli de la regulació de la contractació electrònica, per tant, no es troba en cap article en concret, sinó en tres disposicions addicionals:
Normes relatives als mitjans de comunicació utilitzables en els procediments regulats a la Llei.
Ús de mitjans electrònics, informàtics i telemàtics en els procediments regulats a la Llei.
Requisits específics relatius a les eines i els dispositius de recepció electrònica de documents.
Per tant, a la vista de la nova LCSP, el principi general és que la tramitació de l’expedient de contractació ha de ser electrònica des de l’inici, des que se n’acorda la incoació i es dona d’alta l’expedient al gestor documental. I això és així no ja per aplicació de l’LCSP, sinó des de l’octubre de 2016, moment en què entren en vigor les lleis 39 i 40/2015, de procediment administratiu i règim jurídic del sector públic, que si bé són d’aplicació supletòria, les hem d’entendre aplicables més enllà del que disposa la DA 15 de l’LCSP.
Excepcions a la tramitació electrònica d’ofertes
La disposició addicional 15 estableix una regulació específica pel que fa a les notificacions electròniques en els procediments de contractació, així com l’obligatorietat de tramitar electrònicament la presentació d’ofertes i sol·licituds de participació, i recull algunes excepcions a la tramitació electrònica.
Recorda
Aquestes excepcions són taxades i tenen caràcter extraordinari. Per aquest motiu, la mateixa DA 15 obliga a fer un informe a l’òrgan de contractació en els casos en què decideixi no aplicar la presentació electrònica d’ofertes i sol·licituds.
Aquestes excepcions són:
Quan, a causa del caràcter especialitzat de la contractació, l'ús de mitjans electrònics requeriria eines, dispositius o formats d'arxiu no disponibles en general.
Quan les aplicacions que suporten formats d'arxiu adequats per a la descripció de les ofertes utilitzen formats d'arxiu que no poden ser processats per altres programes oberts o generalment disponibles, o estan subjectes a un règim de llicències d'ús privatiu, i l'òrgan de contractació no pugui oferir-les per a la seva descàrrega o utilització a distància.
Quan la utilització de mitjans electrònics requereixi equips ofimàtics especialitzats dels quals no disposen generalment els òrgans de contractació.
Quan els plecs de la contractació requereixin la presentació de models físics o a escala que no poden ser transmesos utilitzant mitjans electrònics.
Quan s’ha produït una violació de la seguretat dels mitjans electrònics o per protegir informació especialment delicada que requereixi un nivell inusualment alt de seguretat.
Pel que fa a les excepcions, cal reflexionar que:
Les dues primeres fan referència a la utilització d’eines o formats d’arxius no disponibles fàcilment o subjectes a règim de llicència, la qual cosa fa que sigui incompatible la presentació d’ofertes per mitjans electrònics. En aquest punt cal dir que aquesta excepció ha de ser aplicada de forma molt restrictiva i en casos degudament justificats, ja que en cas contrari estaríem vulnerant un principi fonamental del funcionament electrònic de totes les administracions públiques, que és la interoperabilitat, la qual es defineix com la capacitat dels sistemes d’informació de compartir dades i intercanviar-se informació i documentació. Recordem que tots els documents, expedients, i instruments de les administracions públiques (registres d’entrada, registres d’apoderaments, registres de funcionaris habilitats, etc.) han de ser interoperables.
En relació a la tercera excepció, transcorreguts cinc anys des de l’entrada en vigor de les lleis 39 i 40/2015 i més de dos anys de l’entrada en vigor de l’LCSP, és difícilment sostenible justificar que no es disposa d’equips ofimàtics suficients per tramitar les ofertes de forma electrònica, per molt petita que sigui l’entitat pública de què es tracti.
La quarta excepció pot arribar a ser acceptable en determinats supòsits en què calgui la presentació de models en 3D, per exemple, com a elements necessaris per completar l’oferta.
La cinquena excepció pot ser justificada a la vista de la realitat de les coses, atès que sovint s’han produït atacs cibernètics a les xarxes de diferents administracions públiques que han compromès informació i dades. No obstant, cal entendre que són situacions excepcionals i puntuals.
A banda d’aquestes excepcions, tota la tramitació dels procediments de contractació pública dels ens que formen part del sector públic ha de ser totalment electrònica. Les excepcions a aquest principi han de ser puntuals, d’aplicació restrictiva i degudament justificats per l’òrgan de contractació.
4. La transparència en la contractació pública
En la unitat 1 s’han tractat els principis generals en l’adjudicació dels contractes públics. Aquests principis, segons els pronunciaments del Tribunal de Justícia de la Unió Europea, s’estenen a tota la contractació pública, amb independència de si es tracta o no de contractes subjectes a regulació harmonitzada, i són principis transversals, ja que abasten totes les fases contractuals, tant les preparatòries com les d’execució dels contractes (STJUE, de 20 de maig de 2010, assumpte T-258/06).
En aquest apartat es desenvolupa el principi de transparència. En cap cas hi pot haver cap favoritisme ni arbitrarietat per part dels poders adjudicadors respecte a determinats licitadors o determinades ofertes. És una eina eficaç en la lluita contra la corrupció. Totes les condicions i modalitats dels procediments de licitació han d’estar formulades de manera clara, precisa i inequívoca a l’anunci de licitació o als plecs, amb la finalitat que, d’una banda, tots els licitadors raonablement informats i normalment diligents en puguin comprendre l'abast exacte i interpretar-les de la mateixa manera, i de l’altra, l’entitat adjudicadora pugui comprovar efectivament que les ofertes presentades pels licitadors responen als criteris aplicables al contracte de què es tracti.
És a dir, les licitacions han de ser clares i definir amb absoluta precisió totes les característiques de les prestacions objecte del contracte, de manera que no hi hagi marge d’interpretació o dubtes que puguin situar en indefensió o en desigualtat de condicions els licitadors.
El principi de transparència s’ha d’entendre no com a simple publicació de dades, sinó des d’una doble vessant formal i procedimental. És un principi bàsic de la contractació pública, corol·lari del principi d’igualtat de tracte, i comporta l’obertura de la informació pública als ciutadans. Es configura com un principi estructural en matèria de contractació pública, amb múltiples manifestacions al llarg del text de la Llei.
La transparència i la integritat com a principis contribueixen decisivament al llarg de l’articulat de la Llei a la lluita contra la corrupció.
La nova LSCP garanteix aquests principis amb la finalitat de lluitar contra la corrupció, i estableix 10 punts importants:
Art. 64.1 LCSP: els òrgans de contractació han d’adoptar mesures adequades, a més de les ja establertes a l’LCSP, per lluitar contra el frau, el favoritisme i la corrupció i per prevenir els conflictes d’interessos. (A Catalunya cal atenir-se al que disposa la Llei 5/2017 de mesures fiscals, administratives, financeres i del sector públic, que ja va introduir mesures per promoure la lliure concurrència i la publicitat contractual.)
Supressió de les instruccions internes de contractació i l’establiment d’un mateix règim jurídic per a tots els poders adjudicadors, siguin administració pública o no.
Justificació més intensa de determinats aspectes en la memòria justificativa de l’expedient, tal com s’ha vist a l’inici d’aquesta unitat, així com publicació d’aquesta informació al perfil de contractant.
Supressió del procediment negociat per raó de la quantia.
Modificació i limitació dels contractes menors: rebaixa dels llindars; noves exigències de publicitat, així com de justificació; limitacions respecte als menors recurrents i successius; etc.
Obligació de publicar en el perfil la composició de les meses de contractació i del comitè d’experts, i prohibició que en puguin ser membres els càrrecs públics i el personal eventual.
Obligació de la figura del responsable del contracte i, al mateix temps, reforç de les facultats d’inspecció dels òrgans de contractació.
Ampliació de l’accés i de l’àmbit objectiu del recurs especial en matèria de contractació respecte a la normativa anterior.
Implantació de la contractació electrònica com a garantia de transparència i bona administració.
Establiment de la necessària programació de la contractació pública amb la regulació del pla de contractació.
Mesures específiques en l’àmbit local
A més de les novetats descrites en l’LSCP anteriors, en l’àmbit local s’estableixen mesures específiques per tal de fomentar la transparència:
La disposició addicional tercera atribueix als secretaris la responsabilitat com a òrgans encarregats de les obligacions de publicitat i informació derivades de la normativa sobre transparència.
Respecte a la composició de les meses de contractació, la disposició addicional segona:
Prohibeix expressament que el personal eventual pugui ser membre de la mesa de contractació i limita, però no prohibeix, que ho puguin ser els càrrecs electes.
Estableix que, amb caràcter excepcional, pot formar part de les meses de corporacions locals, mancomunitats o consorcis, el personal al servei de les diputacions provincials.
Transparència durant l’execució del contracte
Els principis de la contractació pública s’han d’aplicar de manera transversal i en totes les fases de la contractació pública. És especialment rellevant parlar de transparència durant l’execució del contracte, ja que molt sovint és un aspecte oblidat per part dels òrgans de contractació, que centren la seva atenció en la legalitat del procediment de contractació en la fase de preparació i adjudicació.
La transparència en la contractació pública ha de ser present també durant l’execució de la prestació, ja que és crucial, tant pel fet de veure limitada la possible discrecionalitat dels òrgans de contractació en l’execució, com perquè les persones interessades tinguin la possibilitat de verificar que realment el que s'ha pactat en l’adjudicació del contracte s’ha complert i, si no és així, poder-ne exigir el compliment.
Així, una manera de mantenir la integritat del contracte i evitar modificacions de legalitat dubtosa, incompliments sense penalitats, pròrrogues per retards imputables al contractista o fins i tot subcontractacions contràries a la llei, és sotmetre tota la fase d’execució a les exigències de publicitat i transparència. De la mateixa manera que s’ha de donar publicitat al que es modifica i a les pròrrogues, s’haurien de publicar les revisions de preus, els acords de cessió, la cadena de subcontractacions, les penalitzacions imposades i les resolucions.
Sabies que…
Tothom té molt interioritzada l’obligatorietat de transparència en les actuacions des de les primeres fases del procediment fins que té lloc l’adjudicació, però no tant en l’execució del contracte.
5. La publicitat en la contractació pública
El principi de publicitat constitueix un dels pilars del sistema europeu de contractació pública i obliga que tots els actes del procediment de contractació hagin d’anar acompanyats de la màxima publicitat, ja que aquesta afavoreix la concurrència de licitadors i, per tant, més competència i una millor relació qualitat/preu. Tant el principi de concurrència com el d’igualtat es fonamenten en una publicitat adequada. La generalització dels mitjans electrònics en els procediments de contractació i la rellevància que la nova Llei dona al perfil del contractant, són eines fonamentals per garantir aquesta major publicitat i transparència dels procediments de contractació pública.
Quan es parla de publicitat activa, es fa referència a la informació que ha de publicar-se d'ofici en el perfil del contractant (internet). En relació a aquesta, l’LCSP ha suposat importants novetats i avenços significatius per fer-la efectiva.
En canvi, amb la publicitat passiva, entesa com les sol·licituds d'accés a la informació obrant en els expedients de contractació pública, l’LCSP, en diversos articles, només reconeix l'accés a aquesta informació als interessats, és a dir, als licitadors i adjudicataris, però no a la ciutadania en general.
5.1. La publicitat activa
La regulació prevista a l’art. 63 de l’LCSP incrementa les obligacions de publicitat activa previstes a la normativa sobre transparència i accés a la informació pública. El principal instrument per fer efectiva aquesta publicitat és el perfil del contractant, la informació del qual ha de ser accessible de forma lliure i sense necessitat d’identificació prèvia.
És obligatori publicar:
La memòria justificativa del contracte, amb la justificació de la insuficiència de mitjans en el cas de contractes de serveis i la justificació del procediment utilitzat per a la seva adjudicació quan s'utilitzi un procediment diferent de l'obert o del restringit.
El plec de clàusules administratives particulars, les prescripcions tècniques i el document d'aprovació de l'expedient.
L'objecte detallat del contracte, la seva durada, el pressupost base de licitació i l'import d'adjudicació, inclòs l'Impost sobre el valor afegit.
Els anuncis d'informació prèvia, de convocatòria de les licitacions, d'adjudicació i de formalització dels contractes i de modificació i la seva justificació.
Els mitjans a través dels quals, si s’escau, s'ha publicat el contracte i els enllaços a aquestes publicacions.
El nombre i la identitat dels licitadors participants en el procediment, així com totes les actes de la mesa de contractació relatives al procediment d'adjudicació o, en el cas de no actuar la mesa, les resolucions del servei o òrgan de contractació corresponent; l'informe de valoració dels criteris d'adjudicació quantificables mitjançant un judici de valor de cadascuna de les ofertes; si s’escau, els informes sobre les ofertes culpables en presumpció d'anormalitat, i en tot cas, la resolució d'adjudicació del contracte amb la informació detallada en l'article 151.2 de l’LCSP.
La decisió de no adjudicar o subscriure el contracte, el desistiment, la declaració de desert, així com la interposició de recursos i l'eventual suspensió dels contractes amb motiu de la interposició de recursos.
La publicació de la informació relativa als contractes menors, almenys trimestralment.
La informació que cal publicar per als contractes menors serà, almenys: l’objecte, la durada, l'import d'adjudicació (inclòs l'Impost sobre el valor afegit) i la identitat de l'adjudicatari, a partir de la qual s’ordenaran els contractes.
Els procediments anul·lats, la composició de les meses de contractació que assisteixin els òrgans de contractació, així com la designació dels membres del comitè d'experts o dels organismes tècnics especialitzats per a l'aplicació de criteris d'adjudicació que depenguin d'un judici de valor en els procediments en els quals siguin necessaris.
El càrrec dels membres de les meses de contractació i dels comitès d'experts, sense al·lusions genèriques o indeterminades.
La formalització dels encàrrecs a mitjans propis l'import dels quals sigui superior a 50.000 euros, IVA exclòs.
Les consultes preliminars del mercat que es realitzin, que, si escau, hauran de constar en un informe. A l'informe es relacionaran els estudis realitzats i els seus autors, les entitats consultades, les qüestions que se'ls han formulat i les respostes a aquestes. Aquest informe estarà motivat, formarà part de l'expedient de contractació i estarà subjecte a les mateixes obligacions de publicitat que els plecs de condicions (article 115.3 LCSP).
Les modificacions contractuals acordades, acompanyades de les al·legacions del contractista i de tots els informes previs a la seva aprovació.
5.2. La publicitat passiva
La publicitat passiva fa referència al dret que tenen els ciutadans a sol·licitar informació als organismes i a les entitats públiques, i l’obligació que aquests tenen de facilitar-los-la. Els ciutadans ho han de demanar de manera formal mitjançant sol·licitud d’accés a la informació.
No obstant això, els principals protagonistes d’un contracte públic són, d’una banda, els ens del sector públic, i de l’altra, els licitadors, aquells que decideixen presentar-se a un contracte; els ciutadans no tenen legitimació per recórrer decisions contractuals. No hi ha acció pública en matèria de contractació.
Malgrat aquesta afirmació, cal tenir en compte el contingut de l’Atès núm. 122 de la Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de febrer de 2014, sobre contractació pública:
Els ciutadans, les parts interessades (organitzades o no) i altres persones i organismes que no tenen accés als procediments de recurs conforme a la Directiva 89/665/CEE, sí que tenen un interès legítim, com a contribuents, en procediments adequats de contractació. Per consegüent, ha de brindar-se'ls la possibilitat, d'una manera diferent al sistema de recurs contemplat en la Directiva 89/665/CEE i sense que això impliqui necessàriament que se'ls concedeixi legitimació davant els òrgans jurisdiccionals, d'assenyalar possibles infraccions d’aquesta Directiva a l'autoritat o l'estructura competent.
Aquest Atès de la Directiva no ha estat regulat en el seu articulat, com tampoc ho ha fet l’LCSP, cosa que ha estat durament criticada per part de la doctrina, sobretot per la minva que representa en la lluita contra la corrupció en la contractació pública.
Per tant, els ciutadans no poden:
interposar el recurs especial en matèria de contractació (article 48),
examinar l'expedient de contractació (article 52) i
accedir a informació addicional sobre els plecs i l’altra documentació (article 138.3).
Només poden fer-ho els interessats, és a dir, aquelles persones que han concorregut al procediment de licitació com a licitadors.
6. Els contractes menors
Una de les figures més polèmiques i controvertides de la nova LCSP ha estat la regulació del contracte menor. De fet, la interpretació del seu article 118 ha donat lloc a més informes dels tribunals de contractació que cap altra, amb una gran diferència i disparitat de criteris entre ells.
La complexitat generada al voltant d’aquesta figura s’explica si es té en compte que el contracte menor ha estat font de constants crítiques per part d’amplis sectors doctrinals, que han considerat aquesta modalitat com una via d’escapament del compliment dels principis de la contractació pública, especialment el de concurrència i publicitat. En molts casos, els poders adjudicadors han abusat de la utilització del contracte menor. Hi ha multitud d’exemples en relació al fraccionament dels contractes de forma fraudulenta per evitar els procediments oberts de concurrència pública.
Sabies que…
Fraccionar un contracte és dividir allò que ha d’anar junt amb l’objectiu de no aplicar determinades normes de publicitat (informe Junta Consultiva de Contractació Administrativa núm. 31/2012).
Hi ha fraccionament quan es contracten per separat elements inseparables per aconseguir una mateixa finalitat.
També s’està fraccionant un contracte quan es contracten per separat activitats previsibles i planificables dintre de l’activitat ordinària dels poders adjudicadors.
Actualment, l’art. 118 de l’LCSP ha estat modificat pel Reial decret llei 3/2020, de 4 de febrer, per intentar resoldre els greus problemes interpretatius que s’han produït des de l’entrada en vigor de l’LCSP. Aquesta modificació a través d’un reial decret tampoc ha estat exempta de crítiques, no només per la forma normativa, sinó també perquè sembla flexibilitzar-se els requisits per celebrar contractes menors, de manera que es podria entendre com un retrocés en la lluita contra la corrupció.
Les modificacions dels contractes menors amb el RDL 3/2020 són:
Elimina la necessitat de justificar que el contractista no ha subscrit altres contractes menors que individualment o conjuntament superin els llindars establerts.
Exclou expressament la necessitat d'emetre l'informe de l'òrgan de contractació que justifiqui la necessitat del contracte i la no alteració del seu objecte per als contractes el valor estimat dels quals no excedeixi de 5.000 €, pagats mitjançant el sistema de bestretes de caixa fixa o similar, com ara les ordres de pagament a justificar.
El perquè i el com dels contractes menors
La figura del contracte menor es va crear per atendre prestacions singulars o ocasionals, que han de justificar-se perquè són esporàdiques o perquè hi ha una imprevisió o necessitat no repetitiva en el temps.
Aquesta finalitat, perseguida no només per l’actual LCSP sinó també per l’anterior TRLCSP, ha estat incomplerta de forma àmplia per moltes administracions públiques, les quals han acudit molt sovint a la contractació menor per despeses reiteratives any rere any i en cap cas excepcionals.
Els requisits que cal tenir en compte per tramitar els contractes menors, d’acord amb la normativa vigent són:
Límit econòmic: han de ser contractes amb un valor estimat inferior a 40.000 euros en obres i a 15.000 en subministraments o serveis.
Termini de durada: no podran ser superiors a un any ni ser objecte de pròrroga, ni s’admetrà la revisió de preus.
Procediment: la doctrina s’ha mostrat dividida respecte a considerar els contractes menors com un autèntic procediment o no.
D’una banda, l’art. 131.3 disposa que els contractes menors podran adjudicar-se directament a qualsevol empresari amb capacitat d’obrar i que compti amb l’habilitació professional necessària per fer la prestació. D’una altra, l’art. 118 de l’LCSP no regula cap tràmit d’adjudicació dels contractes menors, si bé cal considerar la mateixa necessitat per tal de poder connectar l’aprovació de l’expedient amb la prestació del servei o entrega del bé pel contractista, ja que, en cas contrari, el contractista no tindria coneixement formal de l’obligació de realitzar la prestació.
Finalment, també cal tenir clar que ha d’existir un expedient de contractació menor, atès que s’hi ha de reflectir tota la documentació requerida per l’art. 118.
7. La racionalització de la contractació
La regulació dels sistemes de racionalització de la contractació continguda a l’LCSP busca fonamentalment reduir els problemes referits en analitzar la contractació menor, és a dir, el fraccionament dels contractes i l’abús de la figura del contracte menor.
En parlar dels contractes menors, s’ha explicat que també era fraccionament il·legal del contracte el fet de contractar per separat activitats previsibles i planificables dintre de l’activitat ordinària dels poders adjudicadors.
Sovint les administracions públiques tramiten com contractes menors les avaries dels vehicles de la seva flota de forma puntual, quan es produeixen. Tots aquests contractes menors tenen el mateix objecte (reparació i manteniment dels vehicles) i són prestacions similars i successives, tot i que les avaries puguin ser diferents en cada cas.
Per tant, som davant d’un servei amb una unitat funcional equivalent, i és previsible que es produeixi un important nombre d’actuacions al llarg de l’any, totes de la mateixa naturalesa. Per tant, caldria agrupar en un únic contracte totes les successives actuacions en la flota de vehicles.
Tot el que s’ha dit fins ara s’interpreta en el sentit que el contracte menor, tal com s’ha assenyalat, ha de ser d’aplicació restrictiva i extraordinària. Així, cal preguntar-se per la millor alternativa per contractar serveis i subministraments i les obres d’escassa entitat.
Els sistemes de racionalització per a la contractació en el sector públic no són una novetat en la Llei 9/2017; ja eren presents en les directives del 2004 i van ser transposats a l'ordenament jurídic espanyol per la Llei 30/2007. Malgrat això, no han gaudit de gaire aplicació dins de la contractació pública a causa de la dificultat de la seva comprensió, de la seva possible utilitat i de la seva escassa regulació.
No obstant això, l’LCSP pot donar-los un nou impuls en la seva utilització per a l'adquisició d'obres, serveis i subministraments d'ús corrent. Dos són els motius principals que poden influir en aquest canvi:
la limitació del contracte menor
la tramitació electrònica dels procediments.
Dos sistemes de racionalització tècnica per a la contractació coneguts són l’acord marc i els sistemes dinàmics. Partim de la idea que ni els acords marc ni els sistemes dinàmics són procediments de contractació; una vegada iniciat l'acord marc o el sistema dinàmic, no tenim adjudicataris d'un contracte: es tracta de solucions precontractuals.
Un precontracte o contracte de promesa és com un contracte preparatori, consensual, en virtut del qual les parts estableixen les línies bàsiques d'un futur contracte específic i contreuen l'obligació de desenvolupar-les en el futur.
Quan iniciem un acord marc o sistema dinàmic, el que obtenim és el compromís dels licitadors que integren l'acord marc o el sistema dinàmic de ser adjudicataris dels contractes que siguin necessaris per a la satisfacció de les necessitats de l'òrgan de contractació.
Per això en els plecs de l'acord marc o del sistema dinàmic es defineixen les necessitats generals que han de ser ateses i el seu valor estimat, la solvència del contractista i els criteris d'adjudicació. És a dir, es fixen els principals elements del contracte futur de tal forma que siguin coneguts per les parts.
Diferències entre sistema dinàmic i acord marc
Diferències entre sistema dinàmic i acord marc
El sistema dinàmic de contractació és una tècnica de racionalització de la contractació, un procés totalment electrònic amb una durada limitada i determinada en els plecs. L’acord marc també és un sistema de racionalització tècnica de la contractació, amb el qual es preestableixen unes condicions o termes amb una empresa o amb diverses, que després s’apliquen a tots els contractes basats en aquest acord marc.
La principal diferència és que el sistema dinàmic, durant el període de vigència, és obert, es poden incorporar al sistema noves empreses i sempre és necessari que es faci una licitació una vegada que s'hagi definit la necessitat concreta. Evidentment, aquesta licitació és molt senzilla. Com que ja estan definits en el sistema els criteris d'adjudicació i s’ha controlat la capacitat i solvència de les empreses participants, només queda demanar la seva oferta concreta per a la necessitat que ha sorgit. És per això que la Llei fixa un termini mínim de deu dies per a la presentació d'ofertes; això suposa que en menys de quinze dies des que sorgeix la necessitat el contracte pot estar adjudicat.
L'acord marc, en canvi, es troba restringit a les empreses que inicialment van participar-hi, la qual cosa pot donar problemes de tancament del mercat d'una banda i de pràctiques col·lusòries dels participants d’una altra. Per això la normativa exigeix una justificació específica de la utilització d'aquests sistemes, i els tribunals contractuals arriben a anul·lar alguna licitació per aquest motiu.
La principal diferència amb el sistema dinàmic, a més de no estar obert a la incorporació de noves empreses durant la seva vigència, és que no sempre és obligatori realitzar licitacions dins de l'acord marc.
7.1. Característiques de l’acord marc
L’acord marc també és un sistema de racionalització tècnica de la contractació que consisteix a subscriure un acord amb un o diversos empresaris per tal de fixar les condicions a les quals s’hauran d'ajustar els contractes que pretengui adjudicar l'òrgan de contractació durant un període de temps determinat.
Per tant, tenim un acord marc en el qual es fixen les necessitats i condicions dels futurs contractes en un termini de temps determinat. Fixades aquestes condicions, així com els licitadors que s’han presentat, es podran adjudicar contractes individuals cada vegada que sigui necessari. Són els anomenats contractes basats en l’acord marc. Aquests contractes basats poden ser objecte d’adjudicació directa o pot ser necessari tramitar una licitació, en funció de si s’han previst tots els termes de les prestacions en l’acord marc o no.
La durada de l’acord marc no és superior a quatre anys, excepte en casos excepcionalment motivats. Els contractes basats tindran una durada independent de la de l’acord marc. És a dir, pot ser que en l’últim trimestre de vigència de l’acord marc s’adjudiqui un contracte basat de dos anys, de manera que la durada d’aquest contracte basat aniria més enllà de la durada de l’acord marc, però estaria adjudicat dintre de la vigència de l’acord marc i, per tant, seria vàlid.
Acord marc per a l’homologació de serveis d’obra de Cementiris de Barcelona, amb tres lots:
Redacció de projectes d’obra
Coordinació de seguretat i salut
Auditoria de projectes
S’aproven els plecs i s’obre la licitació, a la qual es poden presentar tots els empresaris que compleixen els criteris de solvència.
Una vegada seleccionats els empresaris (amb un màxim de 20 per cada lot), no se’n podran afegir més posteriorment (a diferència del sistema dinàmic).
Seleccionats els empresaris, Cementiris de Barcelona podrà subscriure contractes basats en l’acord marc de la manera següent:
Mentre estigui vigent l’acord marc es podran subscriure contractes de serveis successius derivats d’aquell, la durada dels quals podrà entendre’s més enllà de la data en què expiri la vigència de l’acord marc, sempre que hagin estat adjudicats amb anterioritat a la data d’aquella extinció.
L’adjudicació de l’acord marc no dona dret a la prestació de serveis. Aquesta prestació es produirà en el supòsit que les empreses adjudicatàries de l’acord marc resultin adjudicatàries dels contractes que en derivin, amb invitació prèvia, de conformitat amb el que es determina en els apartats següents.
Per contracte basat s’entén la contractació d’un o diversos serveis objecte d’aquest acord marc, que es prestaran de conformitat amb el que s’estableixi al contracte basat, a l’oferta de l’adjudicatari i a la documentació tècnica facilitada per Cementiris de Barcelona.
Quan l'acord marc s'hagi conclòs amb diverses empreses, l'adjudicació dels contractes basats es podrà dur a terme bé tramitant una nova licitació o bé sense licitació, en funció de si en l’acord marc s’han previst tots els elements de la prestació.
7.2. Característiques del sistema dinàmic
El sistema dinàmic és una tècnica de racionalització, un procés totalment electrònic d'adquisició per a compres d'ús corrent, les característiques de les quals es troben generalment disponibles en el mercat.
És un sistema limitat en el temps i obert durant tota la seva durada a qualsevol operador econòmic que compleixi els criteris de selecció i hagi presentat una oferta indicativa que s'ajusti al plec de condicions.
Es poden fer acords marc per a la contractació d’obres, serveis i subministraments d’ús corrent, diferenciant categories de productes, obres o serveis.
Les fases del sistema dinàmic de contractació, ordenades cronològicament, són:
Implementació: a aquest efecte se segueixen les normes del procediment restringit, amb certes especialitats.
Incorporació d'empreses al sistema: durant el període de vigència, qualsevol empresari interessat pot sol·licitar participar-hi en les condicions establertes.
Adjudicació dels contractes: amb la invitació prèvia a totes les empreses admeses al sistema.
Sistema dinàmic de contractació per al subministrament de materials i mitjans auxiliars per a obres públiques, com ara materials de construcció, fusta, aglomerats, formigons àrids, terra vegetal, pintura, senyalització, etc., de l’Ajuntament de Gijón.
Es tracta d’un bon exemple, que es pot trobar explicat a la seu electrònica de l’Ajuntament.
Tràmit i fases d’aquest procés de contractació amb sistema dinàmic:
L’Ajuntament publica un plec de clàusules administratives i tècniques, on es regulen totes les condicions contractuals, com en qualsevol altre contracte.
Tot seguit, s’obre un primer termini de 30 dies perquè les empreses interessades (sens perjudici que posteriorment també es poden anar incorporant empreses al sistema) presentin sol·licituds.
Es verifiquen els requisits de les empreses i es van admetent les candidates que compleixen criteris de solvència i la resta de requisits establerts als plecs.
Quan hi ha una necessitat, es fa una invitació a totes les empreses i es demana ofertes, seguint els tràmits del procediment supersimplificat.
Finalment, s’adjudica a qui presenta la millor oferta d’acord amb els plecs.
Unitat 4. El tancament del contracte i les prerrogatives de l’Administració
Unitat 4. El tancament del contracte i les prerrogatives de l’Administració
Introducció
En aquesta unitat es tracta principalment tot allò que succeeix una vegada s’ha adjudicat el contracte i s’inicia la fase d’execució, que és quan el contracte desplega els seus efectes, fins a arribar al compliment i l’extinció.
Tradicionalment els poders adjudicadors tendeixen a donar molta importància a la fase de preparació i adjudicació dels contractes públics, segurament a causa de la intensa competència dels licitadors, que fa que es tramiti de forma escrupolosa amb compliment legal totes les fases fins a arribar a l’adjudicació del contracte.
Una vegada adjudicat el contracte, es percep una certa relaxació en el control de la seva execució i molt sovint no es compleix el que preveuen els plecs pel que fa al seguiment de l’execució o al control de l’adequat compliment, amb l’aplicació del règim sancionador.
Aquesta disparitat entre fase de preparació-adjudicació i control en l’execució-extinció, a banda de la pressió i el control dels mateixos licitadors, s’explica sovint per la manca de mitjans per dur a terme un control adequat, així com la manca d’expertesa, en molts casos, dels responsables del contracte.
Amb això passa que sovint un contracte s’executa apartant-se dels paràmetres fixats en els plecs sense que l’òrgan de contractació en tingui coneixement, o fins i tot amb la seva aquiescència, cosa que genera un greu problema en el funcionament de la contractació pública en general.
Resulta molt il·lustratiu en aquest sentit l’informe de fiscalització del Tribunal de Cuentas núm. 1022 sobre les incidències produïdes l’any 2012 en l’execució dels contractes subscrits per les entitats locals de les comunitats autònomes sense òrgans de control extern:
Les entitats locals haurien d'habilitar mecanismes que garanteixin un millor seguiment de les incidències sorgides en l'execució dels contractes que subscriguin i l'enviament al Tribunal de Comptes de la informació relativa a aquestes incidències.
Els ajuntaments haurien d'adoptar les mesures oportunes conduents a l'establiment d'un major control en l'execució dels contractes per garantir el compliment dels terminis contractuals, requerir als contractistes que s'hi ajustin, detectar amb celeritat les desviacions que es produeixin, utilitzar els mecanismes previstos en la normativa i en els plecs quan les causes motivadores dels retards els siguin imputables i evitar la caducitat dels procediments per a l’exigència de responsabilitats derivades d'aquests incompliments.
Les entitats locals haurien de tramitar amb més rigor i celeritat els expedients d’imposició de penalitzacions i la reclamació de danys i perjudicis als contractistes per demores, així com per qualsevol altre incompliment contractual, i adoptar totes les mesures necessàries per aconseguir la seva plena efectivitat i evitar la prescripció de drets.
1. Prerrogatives de l’Administració en els contractes públics
Com es diu a la unitat 1, els contractes administratius són contractes bilaterals, que vol dir que incorporen prestacions recíproques per ambdues parts, dels quals deriven drets i obligacions.
Però també s’assenyala que els contractes administratius tenen trets diferencials respecte als contractes privats, ja que una de les parts és una persona jurídica dotada de poder (també anomenat imperium), que és l’Administració pública. Aquest poder li confereix la Constitució espanyola en el seu article 103.1 i la situa en una certa posició de superioritat jeràrquica respecte al contractista.
D’aquesta manera, una de les característiques principals del contracte públic és que el seu contingut i el seu compliment no depenen exclusivament del que pactin les parts —a diferència del que sol passar en el dret privat—, sinó que estan subjectes a normes d’obligat compliment, que situen l’Administració en una posició prevalent davant del contractista, atès que per un costat li atorga facultats, també anomenades potestats administratives, i per un altre configura l’execució, modificació i extinció del contracte com a procediments reglats que no poden ser alterats per cap pacte entre les parts.
L’execució i el compliment dels contractes administratius ha de produir-se d’acord amb les estipulacions i clàusules d’aquest, les quals s’estableixen fonamentalment en els plecs, respectant sempre l’LCSP i les seves normes reglamentàries. D’aquest conjunt normatiu, en resulta l’ús de les prerrogatives de l’Administració.
1.1. Què són les prerrogatives de l’Administració?
Les prerrogatives de l’Administració en la contractació pública són facultats exorbitants (impliquen un excés desmesurat del que es considera normal i raonable respecte a l'esquema bàsic i comú del contracte), i per tant, són una excepció a la igualtat de les parts en el contracte. Aquesta desigualtat es justifica pel fet que l’Administració pública persegueix els interessos generals i necessita d’aquestes potestats per aconseguir-los.
1.2. Quines són aquestes prerrogatives o potestats?
L'Administració pot, de manera unilateral:
Donar ordres i instruccions d'obligat compliment per al contractista.
Interpretar el contracte.
Resoldre els dubtes sobre el seu compliment.
Modificar-lo per raó d'interès públic.
Inspeccionar les activitats desenvolupades pels contractistes durant la seva execució.
Declarar la responsabilitat imputable al contractista arran d'aquesta execució.
Suspendre l'execució.
Acordar la seva resolució i determinar-ne els efectes (LCSP, art.190).
De tot aquest conjunt de prerrogatives, s’expliquen a continuació les que són més importants i que es detallen amb més extensió a l’LCSP.
Permet a l’Administració resoldre per si mateixa i de forma executiva les incidències i els dubtes que sorgeixin amb el contractista durant l’execució del contracte. Es tracta d’una potestat exorbitant, atès que la interpretació que fa l’Administració de tots els dubtes és prioritària i obligatòria per al contractista.
Evidentment aquesta prerrogativa té límits, i és que la interpretació no pot suposar que l’execució del contracte quedi a voluntat de l’Administració i exclogui el contractista, així com tampoc es pot modificar el contingut del contracte per la via de la interpretació.
Exemple
Interpretar el contracte suposa donar una explicació lògica a una clàusula que pot estar redactada de forma no clara, com per exemple: “Per acreditar la solvència tècnica, es tindran en compte les obres executades en el decurs dels darrers tres anys.”
Aquesta clàusula pot donar lloc a confusió: des de quan es compten els darrers tres anys? Des de la data de la licitació? O són els anys naturals sencers anteriors a l’any de la licitació? En aquest punt l’Administració pot dictar una interpretació, que no suposa modificació del contracte, i assenyalar que els darrers tres anys fan referència als tres anys naturals anteriors a l’any del contracte.
L’Administració pot modificar el contracte unilateralment per causes d’interès públic i sempre que concorrin circumstàncies noves i imprevisibles. Aquesta prerrogativa suposa el trencament del principi d’inalterabilitat dels contractes sense el consentiment d’ambdues parts.
La potestat de modificar el contracte és un dels aspectes més controvertits i polèmics de la tradició contractual del nostre país. Molt sovint, a través de les modificacions contractuals, s’han introduït canvis en els contractes contravenint els principis d’igualtat i lliure concurrència.
Cal dir que aquesta potestat de modificar el contracte es tracta d’un poder reglat: només es pot exercir en els casos i en la forma prevista a l’LCSP, cosa que fa que la modificació sigui obligatòria per al contractista.
Aquesta prerrogativa també té límits: no pot ser utilitzada per alterar l’objecte del contracte després de la licitació i vulnerar els principis d’igualtat, no discriminació i lliure concurrència.
El contracte només es pot modificar si es donen dues circumstàncies:
S’ha previst al plec de clàusules administratives particulars
En aquest cas, cal que el plec de clàusules prevegi la modificació de forma molt clara i precisa, de manera que permeti a tots els licitadors entendre els límits i l’abast de les eventuals modificacions que es puguin produir.
Exemple de modificació prevista en el plec de clàusules
Contracte de neteja de les instal·lacions i edificis municipals. L’objecte del contracte és la neteja de totes les dependències municipals:
Edifici consistorial
Caserna de la policia local
Edifici de la llar d’infants
Atès que hi ha la previsió de construir, en els propers dos anys, un nou edifici municipal, es regula la següent clàusula de modificació prevista: “El contracte es podrà modificar mitjançant l’ampliació de dependències que cal netejar durant el període de vigència del contracte. En aquest sentit, atès que durant els propers dos anys està previst que s’acabi l’obra de construcció d’un poliesportiu municipal, el contracte es podrà modificar ampliant la neteja a aquest equipament. La modificació prevista, si s’acaba acordant, tindrà les característiques següents:
Característiques de l’immoble objecte de modificació: superfície, ubicació, distribució.
Càlcul de necessitat d’hores de neteja en funció de les característiques: XXXXX euros
Forma en què s’acordarà la modificació: XXXXXX
Aquesta clàusula està redactada de forma clara i precisa, de manera que no hi ha marge de dubtes o interpretacions per als licitadors del contracte, que coneixeran l’abast i impacte econòmic de l’eventual modificació.
No s’ha previst al plec de clàusules administratives particulars
En casos excepcionals i per introduir variacions estrictament indispensables, en els casos següents:
Quan s’han d’afegir prestacions (obres, subministraments, serveis) a les inicialment previstes i no es pot canviar de contractista per motius econòmics o tècnics.
Per circumstàncies sobrevingudes imprevisibles en el moment de preparar la licitació.
Quan les modificacions no siguin substancials. L’LCSP marca criteris específics sobre quan una modificació es considera substancial.
Exemple de modificació no prevista
Contracte d’obres per a la construcció d’una nova pista poliesportiva de gespa artificial. Durant l’execució del contracte, apareix al mercat una nova tecnologia, abans inexistent, consistent en llums LED d’última generació que impliquen un estalvi econòmic i una millora mediambiental. Aquesta millora no era al mercat i era imprevisible. S’acorda modificar el contracte, ja que no se superen els límits per considerar-la substancial.
En cas que no estiguem en un supòsit de modificació prevista i que no es compleixin els requisits per tramitar una modificació no prevista, caldrà iniciar un nou procediment de licitació per contractar l’objecte de la modificació.
La resolució d’un contracte suposa que aquest deixi de tenir efectes entre les parts quan concorre un motiu legalment previst.
En la contractació pública, les causes de resolució estan expressament previstes a l’LCSP i són les següents:
La mort o incapacitat sobrevinguda del contractista individual o l'extinció de la personalitat jurídica de la societat contractista.
La declaració de concurs o la declaració d'insolvència.
El mutu acord entre l'Administració i el contractista.
La demora en el compliment dels terminis per part del contractista.
La demora en el pagament per part de l'Administració per un termini superior a sis mesos o l'inferior que s'hagués fixat per a les comunitats autònomes.
L'incompliment de l'obligació principal del contracte, així com de les restants obligacions essencials, sempre que aquestes últimes haguessin estat qualificades com a tals en els plecs.
La impossibilitat d'executar la prestació en els termes inicialment pactats quan no sigui possible modificar el contracte.
Les que s'assenyalin específicament per a cada categoria de contracte en aquesta Llei.
L'impagament, durant l'execució del contracte, dels salaris per part del contractista als treballadors que hi estiguessin participant, o l'incompliment de les condicions establertes en els convenis col·lectius en vigor per a aquests treballadors també durant l'execució del contracte.
Per acordar una de les causes de resolució assenyalades, és necessari tramitar el corresponent procediment administratiu en què cal donar audiència al contractista.
Reflexió
La resolució d’un contracte públic es pot produir per causa imputable a qualsevol de les parts, bé sigui l’Administració pública, bé siguin els adjudicataris. En funció del tipus de causa i de qui sigui la part incomplidora, es poden produir uns efectes o uns altres. Per exemple, si la resolució es produeix perquè el contractista adjudicatari no compleix amb el contracte en els termes establerts, li serà confiscada la garantia i haurà d’indemnitzar el contractista pels danys i perjudicis ocasionats.
2. L’execució dels contractes públics
2.1. La importància de la bona execució dels contractes
La forma normal de finalitzar el procediment de contractació és el compliment i l’execució de la prestació que va ser objecte del contracte. Complir i executar la prestació que és objecte del contracte és la forma normal de finalitzar el procediment de contractació. Una vegada s’executa el contracte, d’acord amb les clàusules establertes en els plecs, es retornen les garanties, es liquida el contracte i es tanca l’expedient de contractació.
Recorda
La fase d’execució del contracte ha estat tradicionalment una de les més relegades en matèria de contractació pública, però, com afirma el catedràtic de dret administratiu José María Gimeno Feliu, de la Universitat de Saragossa, “l’execució dels contractes és, de fet, la fase més important, ja que d’aquesta depèn el correcte compliment de la necessitat pública que es vol satisfer amb el contracte”.
Si un contracte públic no s’executa correctament, podem dir que es produeixen dos efectes molt nocius:
La no satisfacció de les necessitats públiques que persegueix el contracte.
La vulneració dels principis i objectius de l’LCSP: despesa eficient, transparència, integritat, igualtat de tracte, etc.
No serveix de res identificar la millor oferta qualitat/preu si després no es respecten els termes del contracte.
2.2. Els mecanismes de l’LCSP per garantir l’execució dels contractes
Conscient de la problemàtica assenyalada respecte a les deficiències en el compliment i l’execució dels contractes, l’LCSP estableix un conjunt de mecanismes que intenten garantir-ne la bona execució, alguns dels quals són:
El reforç del principi de transparència.
La creació d’entitats de control, com ara l’oficina de supervisió de l’Administració general de l’Estat (OIRSC).
La regulació de les condicions d’execució de forma més precisa.
La figura del responsable del contracte.
Dintre de totes aquestes mesures, cal destacar la figura del responsable del contracte com la més important i transcendent.
2.3. El responsable del contracte
En la normativa anterior a l’LCSP, la figura del responsable del contracte es considerava facultativa, és a dir, d’existència voluntària en funció del previst en els plecs. També la regulació anterior era poc concreta i desenvolupada respecte a les funcions d’aquesta figura.
Amb la nova LCPS, aquesta figura cobra especial rellevància, i es defineix com tot aquell responsable de supervisar l’execució del contracte i adoptar les decisions i dictar les instruccions necessàries amb la finalitat d’assegurar la correcta realització de la prestació pactada.
La designació d’aquesta figura passa a ser obligatòria en l’LCSP i afecta tant els contractes administratius com els privats subscrits per qualsevol entitat del sector públic, tingui la condició de poder adjudicador o no.
El responsable del contracte pot ser qualsevol persona física o jurídica, vinculada a la entitat contractant o no. En els contractes d’obra, per exemple, el responsable del contracte és el director facultatiu.
Els principals problemes que es presenten en l’execució del contracte tenen a veure precisament amb moltes mancances actuals en la regulació d’aquesta figura, atès que es considera que l’LCSP hauria d’haver precisat encara més les atribucions del responsable del contracte per a cada tipologia contractual.
Un dels aspectes més controvertits, de fet, és que no es regula cap requisit per ser responsable del contracte, cosa que es considera una mancança en la professionalització de la contractació pública en la fase d’execució. Molt sovint, els responsables dels contractes són els mateixos tècnics de l’entitat contractant, que tenen coneixement de la matèria específica de la seva àrea. No obstant, els manquen coneixements pel que fa a la normativa contractual, cosa que dificulta enormement que l’execució dels contractes es dugui a terme com s’ha pactat.