[Ciutadania365] Contractació al sector públic
1. El context de la contractació pública
1. Què és un contracte?
Podem definir un contracte com un pacte o acord entre dos o més persones per donar compliment a una finalitat determinada, que genera drets i obligacions per cadascun de les persones participants.
Idea clau
La figura del contracte esdevé essencial per al funcionament de la societat actual, en tant que quasi totes les relacions humanes estan basades en la figura del contracte en un sentit ampli.
Exemple
El teu lloc de treball es regula per un contracte amb l’empresari o l’administració. Quan el paleta fa una obra a casa, tot i que no hi hagi res per escrit, aquesta està regulada per un contracte, verbal en aquest cas. La compra d’un forfait per gaudir de les pistes d’esquí està basada en un contracte, que subjecta a unes condicions d’ús de les instal·lacions. La possessió de casa teva o el teu lloguer estan basats en un contracte de compravenda o de lloguer. Per obrir un negoci de qualsevol mena, necessites signar diversos contractes: lloguer de personal, maquinària, local, etc.
2. El sector públic també fa contractes?
De la mateixa manera que qualsevol persona pot signar un contracte, les entitats que formen el sector públic també signen tot tipus de contractes amb altres persones i per a diferents finalitats.
Però quan en un contracte una de les parts és un ens del sector públic, s’aplica una normativa diferent que pretén preservar l’interès públic sota el que ha de funcionar qualsevol administració pública.
Això és així perquè l’art. 103.1 de la Constitució espanyola concep l’Administració Pública com una institució la finalitat de la qual és la satisfacció dels interessos generals.
Important
És a dir, les administracions públiques serveixen a l’interès general en benefici de tots els ciutadans i ciutadanes. Per això quan una entitat del sector públic, per exemple, compra un vehicle, el procediment que ha de seguir és del tot diferent al que faria un particular si compra el mateix vehicle, perquè cal assegurar-se que aquell vehicle és el més idoni al servei públic al que va destinat.
Exemple
L’administració necessita adquirir un vehicle per ser destinat a la policia municipal. Atès que el cos policial fa funcions d’interès general (seguretat pública), cal assegurar que el cotxe adquirit sigui el millor possible per fer aquest servei i al millor preu. Amb aquesta finalitat cal tramitar un procediment anomenat procediment de contractació pública, regulat per l’actual Llei 9/2017, de contractes del sector públic (en endavant, LCSP).
En canvi, un particular pot adquirir un vehicle sense seguir un procediment tant complex, ja que la finalitat de qualsevol persona física o jurídica privada no és l’interès general, sinó que és l’interès propi. Per això un particular pot comprar un cotxe en base a preferències personals, com ara el fet que el vehicle sigui atractiu visualment, amb independència de les característiques del mateix.
Exemple
Per fer complir l’interès públic, totes les administracions públiques i entitats del sector públic necessiten fer obres, contractar serveis i subministraments, i gestionar serveis públics. Això és així perquè, al igual que qualsevol altre persona o entitat, les administracions públiques no disposen de mitjans propis suficients per fer tot allò que els correspon i necessiten recórrer al mercat privat per donar compliment a les seves finalitats institucionals.
Exemple
Per construir una carretera o un pont, el Departament de Carreteres de la Generalitat no disposa de suficient personal i maquinària pròpia com per encarregar-se directament d’executar l’obra, i necessita recórrer a empreses privades, motiu pel qual cal tramitar un contracte públic per tal de seleccionar la millor empresa possible.
De la mateixa manera, quan una administració pública necessita adquirir paper d’oficina, per exemple, lògicament no disposa del mitjans propis per produir-lo i l’ha de comprar a una empresa privada que es dedica a la fabricació de paper d’oficina.
Totes aquestes necessitats de les entitats del sector públic es satisfan amb la prèvia tramitació d’un procediment administratiu, anomenat procediment de contractació pública, que pot tenir per objecte una obra, un servei, un subministrament o la gestió d’una concessió d’obres o de serveis.
3. Quins són els subjectes públics que contracten?
El sector públic és tot aquell conjunt d’entitats o organismes que s’han de regir per la Llei de contractes del sector públic en major o menor mesura en la seva activitat contractual.
Idea clau
Dintre del sector públic podem trobar diferents tipus d’entitats i organismes, com ara les administracions públiques (ministeris, generalitats, ajuntaments, diputacions, etc.) i molts altres organismes dependents (organismes autònoms, entitats publiques de serveis, etc.).
Totes aquestes entitats o organismes, incloses les administracions públiques, són el que s’anomena sector públic, i tot el sector públic, en diferents nivells d’intensitat, està sotmès a la Llei de contractes del sector públic.
Sabies que…
D’aquesta manera, la normativa sobre contractació pública intenta aplicar la LCSP de forma gradual, en funció de la naturalesa de les entitats i organismes que formen part del sector públic.
-
Quan aquests organismes o entitats tenen unes funcions molt vinculades a l’interès general, com per exemple un ajuntament que és una administració pública, tota la seva activitat es regula per la LCSP.
-
En canvi, quan estem davant d’entitats no tant estretament vinculades al compliment dels interessos generals, l’aplicació de la LCSP es veu debilitada, i només s’aplica part de la mateixa. No obstant aquest afebliment de la normativa pública, s’ha volgut que aquestes entitats també respectin els principis essencials de la contractació pública.
Important
Com podem veure, en funció del nivell d’intensitat en l’exercici de funcions d’interès públic de cada organisme o entitat publica, tenim diferents nivells d’intensitat en l’aplicació de la LCSP. Però, al final, del que es tracta és que qualsevol d’aquestes entitats tingui una activitat contractual ajustada a la legalitat i als principis previstos sobre la contractació pública, ja que tot i que sigui de forma indirecta, l’activitat de tots aquests organismes i entitats afecta.
4. Sobre què poden contractar les entitats del sector públic?
Una vegada hem vist l’àmbit subjectiu, és a dir, les entitats i organismes del sector públic subjectes a la Llei de contractes, cal veure sobre quins contractes celebrats per aquestes entitats s’aplica la LCSP.
Per poder parlar de contractes públics cal que hi hagi onerositat en les prestacions.
Important
Onerositat equival a contrapartida o intercanvi entre les parts del contracte.
-
Per a l’administració, la contrapartida és l’obra, el servei o el subministrament objecte del contracte.
-
Per al contractista adjudicatari, és el preu o el benefici econòmic que rebrà de l’administració.
Per tant, l’onerositat equival a intercanvi, a rebre una cosa a canvi que jo et doni una altra: obra, subministrament, servei, o concessió d’obra o servei, a canvi del pagament d’un preu.
Exemple
Un arquitecte tècnic que, voluntàriament i sense cap contraprestació a canvi, redacta un projecte per una administració pública, seria un contracte de serveis sotmès a la LCSP? Cal entendre que no, ja que més aviat estaríem som davant d’una relació jurídica diferent, com ara una donació en espècie, atès que l’administració no pagarà res per la feina feta. No hi hauria onerositat.
L'execució d'una obra de construcció d'un edifici és un contracte onerós quan s'executa a canvi d'un preu. Si aquest mateix immoble es dona a l’administració, estarem davant d’un contracte gratuït, atès que la persona que la rep no fa cap contraprestació al donant, i no seria un contracte públic.
La mateixa LCSP exclou del seu àmbit d’aplicació -i, per tant, no es consideren contractes públics - diferents situacions jurídiques que, si bé poden ser similars a un contracte, no ho son en realitat, com ara:
El nomenament d’un funcionari públic o el contracte laboral d’un treballador de l’administració pública.
El pagament d’una tarifa, taxa o preu públic per rebre un determinat servei públic no és un contracte.
Exemple
El fet de donar d’alta l’aigua al servei municipal d’abastament d’aigua potable no és un contracte públic entre usuari i ajuntament.
Els convenis de col·laboració entre les administracions púbiques, i entre aquestes i les persones privades, sempre que no tinguin per objecte cap contracte dels regulats a la LCSP.
Exemple
Cap a l’any 2012 va saltar a la llum pública l’existència d’un claustre romànic de gran valor cultural al Mas del Vent de Palamós. Va resultar que aquest claustre portava molts anys en una finca privada. Un exemple de conveni de col·laboració entre una administració pública, en aquest cas un ajuntament, i un privat (no subjecte a la LCSP) podria ser l’exposició d’aquest claustre i la seva obertura al públic, així com la regulació de les visites.
Les autoritzacions i concessions sobre béns de domini públic i d’explotació de béns patrimonials, que es regulen per la seva normativa específica.
Exemple
L'ocupació de carrers o places, que són domini públic, per a la instal·lació de terrasses desmuntables exigeix la corresponent autorització o concessió administrativa del titular d'aquest domini públic, segons si la seva durada sigui inferior o superior a 4 anys.
Els contractes de compravenda, donació, permuta, arrendament i resta de negocis semblants sobre bens immobles.
Exemple
La venda per part de l'Estat de les accions que posseeix en una empresa qualsevol no es regeix per la LCSP, sinó per la legislació patrimonial (Llei 33/2003, de 3 de novembre, del Patrimoni de les Administracions Públiques). L’arrendament per d’un ajuntament d’un immoble per guardar material de la brigada no se subjecta a la LCSP, sinó que cal aplicar el Reglament de patrimoni dels ens locals.
5. Com s’organitza el sector públic per contractar?
Els òrgans en concret que poden celebrar contractes son els òrgans de contractació. Es defineixen com òrgans, unipersonals o col·legiats, que poden celebrar contractes en nom d’un determinada entitat o organisme del sector públic.
Òrgan unipersonal
És el format per un únic membre o persona competent per firmar determinats contractes, per exemple, l’alcalde d’un ajuntament.
Òrgan col·legiat
És el format per diferents membres o persones, per exemple, el Ple d’un ajuntament (format per varis regidors que decideixen col·legiadament).
Per tant, totes les entitats i organismes del sector públic tenen un òrgan de contractació que tramita els procediments contractuals.
Exemple
És a dir, quan diem col·loquialment que l’ajuntament ha contractat una dissenyadora perquè dissenyi el cartell de la propera festa major, en realitat al referir-nos a ajuntament fem referència a un ens abstracte, però dintre de l’ajuntament hi ha d’haver algú que es faci responsable del contracte i signi el document, que sol ser l’alcalde o alcaldessa com a òrgan de contractació.
Exemple
En un ajuntament, l’òrgan de contractació pot ser l’alcalde o el regidor en qui delegui, així com també el Ple o la Junta de Govern en cas de competències delegades. En funció de com s’han distribuït les competències, l’òrgan de contractació pot ser un o altre.
En l’Administració de la Generalitat de Catalunya hi pot haver diferents òrgans de contractació en funció del tipus de contracte i de la quantia de cadascun d’ells. Per exemple, en els contractes de major importància i quantia, l’òrgan de contractació pot ser el Consell Executiu de la Generalitat. Per a contractes de menor importància, l’òrgan de contractació pot ser un conseller o un director general d’un servei.
A més dels òrgans de contractació, que són aquells que subscriuen i es responsabilitzen dels contractes, tenim altres òrgans que auxilien i ajuden en tot el procés. Aquests òrgans s’anomenen meses de contractació.
És a dir, es preveu que els òrgans de contractació poden no tenir coneixements suficients com per tramitar un procediment contractual, que acostuma a ser molt complex. Per aquest motiu, la llei ha previst que existeixin meses de contractació, com a òrgans col·legiats, formades per diferents membres que ajuden i assisteixen a l’òrgan de contractació.
Per altra banda, una figura que assisteix i ajuda també a l’òrgan de contractació en la fase d’execució del contracte, és el responsable del contracte, que es defineix com una persona, física o jurídica, vinculada a l'entitat contractant o aliena a ella, la missió de la qual és supervisar l'execució del contracte, adoptant les decisions i dictant les instruccions necessàries per a assegurar la correcta realització de la prestació.
Exemple
L’alcalde d’un municipi petit pot no tenir coneixements en el funcionament de l’Administració. Per això l’assisteix la mesa de contractació, la qual està formada pel secretari de l’ajuntament, l’interventor, el tècnic municipal que correspongui, entre d’altres membres. D’aquesta manera, a l’hora de valorar les ofertes presentades en una licitació pública, la mesa serà la que dugui a terme aquesta activitat i proposi a l’alcalde la millor oferta.
6. Qui controla que els procediments de contractació es tramitin correctament?
La contractació del sector públic es fonamenta en diferents principis d’actuació, que vindrien a ser com unes normes de conducta.
Un dels principis fonamentals és el de transparència i publicitat. És a dir, tots els contractes que fa el sector públic han de ser públics i sotmesos a transparència i, per aquest motiu, totes les entitats del sector públic han d’enviar al Tribunal de Comptes o a l’òrgan de fiscalització de la comunitat autònoma (en cas de Catalunya, la Sindicatura de Comptes), còpia del contracte formalitzat i extracte de l’expedient de determinats procediments de quantia elevada.
Sabies que…
Aquesta mesura té l’objectiu de controlar la bona gestió en la contractació pública, ja que aquest àmbit suposa un important volum de despesa pública i un gran impacte en el producte interior brut (PIB). Així es vol aconseguir que la contractació pública sigui realment eficient per la seva importància estratègica i transversal en el conjunt de polítiques públiques del país.
7. Quina és la principal normativa en matèria de contractació?
Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic
Aquesta llei és la principal normativa en matèria de contractació pública. Transposa les Directives Europees de contractació i estableix els principis, procediments i tipus de contracte del sector públic.
Tot i que ha estat en gran part reemplaçat per la Llei 9/2017, encara conté algunes disposicions aplicables.
Llei 40/2015, de 1 d'octubre, de Règim Jurídic del Sector Públic
Aquesta llei estableix els principis generals del funcionament de l'Administració Pública, incloent aspectes de la contractació.
Aquest reglament desenvolupa certs aspectes tècnics de la contractació pública.
Aquest reglament afecta els contractes de subministrament amb importacions de tercers països.
Aquesta directiva està transposada al dret espanyol, però es pot consultar per entendre millor la regulació dels contractes de concessió.
De la mateixa manera que l'anterior, està transposada al dret espanyol, però es pot consultar per entendre millor la regulació de la contractació pública.
2. Els fonaments de la contractació pública
1. Per què hi ha uns principis que orienten la contractació pública i què son?
Els principis del dret són normes fonamentals, generals i abstractes que serveixen com a guia per a la comprensió i aplicació del dret en diversos contextos. Aquests principis són essencials per garantir la coherència, justícia i equitat en la interpretació i aplicació de les lleis.
Aquests principis en matèria de contractació pública son: llibertat d’accés a les licitacions, publicitat i transparència dels procediments, no discriminació i igualtat de tracte entre els licitadors, proporcionalitat, integritat i confidencialitat.
Idea clau
La contractació pública existeix per atendre l’interès públic que han de perseguir totes les entitats que formen part del sector públic. Per aquest motiu quan una entitat del sector públic signa un contracte, s’aplica la normativa contractual, amb la finalitat que l’objecte del contracte satisfaci l’interès general de la millor manera possible.
2. La publicitat com a principi. Saps que fa l’administració a l’hora de contractar?
Tota la activitat contractual que fa una administració pública ha de ser accessible fàcilment per tothom. Qualsevol persona ha de poder veure què ha fet cada administració o entitat del sector públic per signar un contracte: els motius, la finalitat, el preu, etc.
Exemple
Un ajuntament decideix contractar el servei de neteja de les instal·lacions municipals. Si no es publiquen tots els documents a la seu electrònica d’accés públic, s’incomplirà aquest principi de publicitat i el contracte podria ser invàlid.
3. Concurrència vol dir que tothom por participar?
El principi de concurrència pretén impulsar la competència per aconseguir les millors ofertes possibles, de manera que tots els interessats puguin participar en igualtat de condicions i sense barreres injustes.
Exemple
Si una administració estableix condicions que només poques empreses poden complir, estaria trencant el principi de concurrència. Per exemple, si en una contractació es demanés el subministrament de 1.000 paquets d'una marca i model específic de mascaretes que només una empresa té. Això exclouria la resta de fabricants i no podrien participar en la licitació.
4. Per què hem de ser íntegres a l’hora de contractar?
Totes les administracions públiques han de vetllar per una bona gestió i evitar la corrupció. Aquest principi d’integritat és clau en la contractació pública, un àmbit amb risc de corrupció.
El principi d’integritat determina que totes les entitats públiques han d'actuar d'acord amb la llei.
Exemple
L'ajuntament d’un petit poble vol contractar la direcció d'obra de la nova biblioteca. Com que no sap què ha de tenir el contracte, parla amb uns arquitectes locals i acorden les condicions. Això incompleix el principi d'integritat, ja que no és permès pactar amb un possible participant abans d'aprovar les condicions del contracte, afavorint així aquesta empresa enfront dels altres possibles participants.
5. Tots els licitadors son iguals davant l’administració?
El principi d’igualtat de tracte garanteix que tots els potencials licitadors rebin el mateix tracte i tinguin les mateixes oportunitats en el procediment de contractació.
Sabies que…
Un licitador és algú que vol treballar amb l'administració o entitat pública i presenta una oferta en un procés de contractació. Si guanya el contracte, esdevé adjudicatari o contractista.
El principi d'integritat també s'aplica al principi d'igualtat de tracte. Si una entitat adjudicadora comparteix informació amb un possible licitador abans del procés de contractació, això afavoreix injustament a aquesta empresa en detriment dels altres possibles licitadors.
6. La transparència és important per contractar amb el sector públic?
La transparència assegura que no hi hagi favoritismes ni accions injustes cap als licitadors que participen en un procés de contractació. Per aquest motiu, les condicions dels contractes públics han de ser clares i precises, de manera que tothom tingui la mateixa informació i conegui les condicions del contracte de forma clara i inequívoca.
Exemple
En la presentació d'una memòria per a la concessió d’un servei, valorada en 20 punts (dels 50 punts totals del concurs), amb diferents subapartats, si no s'especifica com es valoraran aquests subapartats de forma clara i justificada, podria ser una valoració massa discrecional i, fins i tot arbitrària, vulnerant el principi de transparència.
7. És aplicable la confidencialitat a la contractació?
El principi de confidencialitat garanteix les característiques d'un servei o producte, que poden ser confidencials per motius de propietat intel·lectual o industrial. En aquest sentit el procés de contractació ha de protegir aquesta confidencialitat, sense trencar la resta de principis.
Exemple
En un contracte d’obres per a la construcció d’un pont, es presenta una empresa constructora que utilitza una màquina inventada i patentada, les característiques de la qual han de romandre en secret com a secret empresarial. Aquesta part de la informació podria ser secreta sense que això suposi la vulneració dels altres principis.
3. Els contractes del sector públic
1. Quins tipus de contractes pot fer el sector públic?
Les administracions públiques i les entitats del sector públic poden contractar:
2. És el contracte d’obres públic igual al que pot fer un privat?
No. El contracte d’obres públic és un contracte típic que necessita realitzar l’administració pública, i que implica executar una obra (amb o sense redacció del projecte) o la realització d’alguns treballs específics com moviments de terres, enderrocs d’immobles, excavació de pous, construcció d'edificis, etc.
La Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP) té un concepte d'obra ampli que inclou:
-
El resultat de treballs de construcció o enginyeria civil amb una funció econòmica o tècnica, relacionats amb un bé immoble.
-
El resultat de treballs que modifiquin la forma o substància del terreny, o el seu voltant, o millori el mitjà físic o natural.
Els exemples més habituals que ens podem trobar en el món local poden ser:
Important
Per regla general, per a l’execució d’una obra es necessita la tramitació i aprovació prèvia d’un projecte d'obres, el qual defineix l'abast, el contingut i les característiques de l'obra. Però poden existir determinades obres que, per la seva petita envergadura, no requereixin projecte d’obres. En el cas que hi hagi projecte, aquest formarà part de la documentació de la licitació i ha d'estar disponible per complir amb els principis de publicitat i transparència.
3. Quan es pot realitzar un contracte de concessió d’obra?
En els contractes de concessió d’obra, el concessionari es compromet a realitzar una obra, com en el contracte d'obres, però amb la diferència que la contraprestació per l’execució de l’obra és el dret a explotar-la. Aquesta explotació pot comportar el dret a percebre un preu o no.
Si un particular executa una obra i l'administració li dona el dret d'explotar-la cobrant una tarifa dels usuaris, això és un contracte de concessió d'obra. Aquesta explotació de l’obra sempre permetrà cobrar una tarifa dels usuaris, però en funció del que es prevegi en el contracte, el concessionari també pot rebre un preu per part de l’administració a canvi d’aquesta explotació.
Exemple
Dos ajuntaments gestionen un procediment per construir i explotar una piscina coberta municipal.
L'ajuntament A estableix que l'adjudicatari construirà la piscina i assumirà el cost. A canvi, podrà explotar les instal·lacions i cobrar una tarifa per la seva utilització als usuaris.
L'ajuntament B estableix el mateix que l’ajuntament A, però a més a més, estipula un preu que l'ajuntament pagarà al concessionari per cada usuari de la piscina. Aquesta diferència s'estableix per equilibrar el desequilibri econòmic del qual parteix la concessió, atès que el poble de l'ajuntament B és més petit i no preveu tanta afluència d’usuaris.
Important
Una característica del contracte de concessió d'obres és la transferència del risc operacional al concessionari, fet que significa que assumeix els riscos derivats de la demanda real i del subministrament de les obres o serveis objecte del contracte.
Aquesta transferència del risc fa que el concessionari no tingui garantida la recuperació de les inversions efectuades ni la cobertura de costos en què ha incorregut com a conseqüència de l'explotació de les obres. Això els exposa a les incerteses del mercat.
En aquest sentit, el concessionari no té el dret de ser rescatat per l'administració quan l’explotació no vagi bé, tret que siguin casos excepcionals per restablir l'equilibri econòmic de la concessió. Això també s'aplica quan l'explotació implica rebre un preu de l'administració.
4. Quan es pot realitzar un contracte de concessió de serveis i en què es diferencia de la concessió d’obres?
El contracte de concessió de serveis consisteix a encarregar a un tercer la gestió d'un servei la prestació del qual és de titularitat o competència d’una administració, i a canvi, se li dona el dret a explotar els serveis, amb o sense el dret a percebre un preu.
La definició d’aquest contracte és semblant a la del contracte de concessió d'obres, i s'apliquen els mateixos elements. L‘única diferència és que la concessió de serveis no implica la realització d'una obra com hem definit anteriorment.
Exemple
Un exemple típic de contracte de concessió de serveis és la gestió i explotació de bars en espais municipals, com ara el bar d'una llar de jubilats. Es licita la gestió del bar a canvi de les tarifes que el concessionari cobra als usuaris per les consumicions.
Si amb el temps la zona on s’ubica el bar creix en població i s'obren més bars, la disminució de clients no dona dret al concessionari a reclamar un reequilibri de la concessió, ja que assumeix els riscos de la demanda.
Si imaginem que aquesta llar de jubilats no ha tingut mai bar i l'ajuntament vol ampliar-la per fer un bar, en aquest cas es podria licitar un contracte de concessió d'obra que inclogui la construcció de l'ampliació de la llar per ubicar el bar i l'explotació del mateix bar.
5. Què és un contracte de subministrament?
El contracte de subministrament té com a objectiu comprar, o llogar -amb opció de compra o sense- productes o béns mobles.
Aquest contracte s’utilitza quan se subministren diversos béns de forma successiva i amb un preu unitari, sense que la quantitat total es defineixi en el moment de signar el contracte, ja que els lliuraments es fan en funció de les necessitats reals de l’administració.
També estem davant d’aquest contracte quan s’adquireixen o s’arrenden equips i sistemes de telecomunicacions o de tractament de la informació, els seus dispositius i programes, i la cessió del dret d’ús d’aquests últims.
Exemple
L’exemple més típic de contracte de subministrament és l’adquisició de material d’oficina o tòners d’impressora. Es tracta d’un subministrament de béns de manera successiva i per preu unitari (cada tòner o paquet de fulles té un preu) i, en funció de les necessitats, es va adquirint el material de forma successiva.
Si l'ajuntament necessita comprar 5 ordinadors de taula amb el paquet Microsoft Office per a una nova oficina d'assistència al registre, estem parlant d'un contracte de subministrament típic on es compren els ordinadors a canvi d'un preu.
Però, si l'ajuntament vol implementar l'administració electrònica i contracta una empresa per desenvolupar una eina específica per a les seves necessitats, aleshores estem parlant d'un contracte de serveis. En aquest cas, el treball intel·lectual per dissenyar el programa és més important que simplement subministrar un producte acabat i fabricat en sèrie.
6. Què és un contracte de serveis?
El contracte de serveis té per finalitat desenvolupar activitats o obtenir resultats diferents d'una obra o subministrament. No poden incloure serveis que impliquin l'exercici d'autoritat dels poders públics. És el tipus de contracte més comú i inclou serveis com la digitalització de documents públics, l’assistència tècnica, les direccions d'obra, la neteja d'instal·lacions municipals, el manteniment d’instal·lacions, la vigilància d’espais públics, etc.
7. Existeixen contractes mixtos?
Sí. El contracte mixt inclou prestacions pròpies de dos o més contractes diferents, sempre que aquestes prestacions estiguin vinculades entre si i siguin complementàries. Aquest contracte s’utilitza quan una administració pública necessita una prestació en què hi ha elements de diferents contractes.
Recorda
Un contracte mixt implica fer una obra i un servei alhora, o una obra i un subministrament, o un subministrament i un servei, etc.
8. De quines maneres poden seleccionar-se als contractistes que participen en una licitació pública?
La Llei 9/2017, de contractes del sector públic (LCSP) indica que normalment, l'adjudicació de contractes es farà utilitzant diversos criteris basats en la millor relació qualitat/preu, a través d'aquests procediments:
També esmenta els contractes menors, els quals es podran adjudicar directament a empresaris amb capacitat d’obrar i habilitació professional.
Aquests procediments, podem agrupar-los en dos grans tipus:
La diferència entre procediments ordinaris i no ordinaris és que en el primers no hi ha negociació dels termes del contracte i en els no ordinaris sí que es poden negociar.
El procediment obert en totes les seves modalitats és el més habitual a l’administració atès que és el que garanteix millor els principis de la contractació pública.
9. Què vol dir procediment obert, i per què és el mes utilitzat?
En el procediment obert pot participar tothom sense restriccions. En aquest procediment cal diferenciar les següents modalitats:
-
Procediment obert ordinari o general
-
Procediment obert simplificat
-
Procediment obert simplificat abreujat o també anomenat súper simplificat.
La principal característica del procediment obert és que qualsevol empresari interessat pot presentar una proposició en resposta a la convocatòria de la licitació que faci l’administració contractant, i no hi ha mai negociació del contracte.
Les fases comunes en tot procediment obert són les següents:
Recorda
Contractació harmonitzada (contractes anomenats SARA):
La Directiva Europea de contractes 2014/24/UE estableix uns terminis de publicitat uniformes en la UE per als contractes de certa importància econòmica. Això implica que, per als contractes harmonitzats (obres: 5.350.000 €; serveis i subministraments: 214.000 €), els terminis de presentació de proposicions canvien. Cal publicar un anunci al Diari Oficial de la Unió Europea i els terminis són de 35 dies per a obres, subministraments i serveis i de 30 dies per a concessions d’obres i serveis. Aquests terminis es poden reduir en 5 dies si s'accepten ofertes per mitjans electrònics.
10. Com es tramita un procediment obert simplificat?
El procediment obert simplificat busca simplificar i reduir els tràmits i els terminis en la contractació d’obres, de subministraments o de serveis amb un valor estimat inferior a 2.000.000 d’euros per a les obres o a 100.000 euros per als subministraments i serveis, sempre i quan no hi hagi criteris d’adjudicació amb judici de valor que superin el 25% del total (o el 45% en el cas de serveis intel·lectuals).
Aquest procediment es tramita igual que el procediment ordinari, però amb les següents especialitats, que busquen reduir la càrrega burocràtica:
-
Aquest procediment és per a contractes petits i senzills d'obres, subministraments i serveis.
-
Només s'ha de publicar l'anunci al perfil del contractant i tota la documentació està disponible per internet.
-
El termini per presentar ofertes és de 15 dies per als contractes de subministraments i serveis, i de 20 dies per als contractes d’obres.
-
Els licitadors han d’estar inscrits en el registre oficial de licitadors i han de presentar una declaració responsable que constati la solvència, les autoritzacions per exercir l’activitat i absència de problemes legals. No s'ha de presentar garantia provisional.
Després de l'obertura de sobres, la mesa realitza els següents tràmits:
-
Avalua i classifica les ofertes i exclou les que no compleixen els requeriments.
-
Proposa l'adjudicació a favor del millor candidat i comprova que compleix els requisits.
-
Requereix a l'empresa que ha obtingut la millor puntuació perquè constitueixi la garantia definitiva i aporti la documentació requerida en un termini de 7 dies hàbils. Si el candidat proposat no presenta la garantia definitiva, s'adjudica el contracte al següent candidat amb millor puntuació.
11. Com es tramita un procediment obert abreujat o “súper simplificat”?
El procediment obert abreujat o súper simplificat es pot aplicar en contractes d'obres, subministraments i serveis amb valor estimat baix, fins als 80.000 euros per obres i 35.000 euros per subministraments i serveis.
Aquest procediment simplifica encara més els tràmits dels procediments oberts ordinaris i simplificats. Es tramita igual que el procediment simplificat, però amb les següents especialitats:
-
El termini per presentar propostes no pot ser inferior a 10 dies hàbils.
-
Els licitadors no han d'acreditar la solvència econòmica i tècnica i l'oferta s'ha de presentar en un únic sobre i es valora segons criteris quantificables automàticament.
-
No cal constituir garantia definitiva i el contracte es formalitza amb la signatura d'acceptació de la resolució d'adjudicació.
Important
El procediment súper simplificat no es pot aplicar en contractes que tinguin per objecte prestacions de caràcter intel·lectual, com les relatives a projectes d’arquitectura, enginyeria, disseny d’aplicacions informàtiques ad hoc, etc.
12. Què és el procediment restringit i com es diferencia de l’obert?
En el procediment restringit, qualsevol empresa interessada pot presentar una sol·licitud per participar en resposta a una convocatòria de licitació, però només les empreses seleccionades en base a la seva solvència poden presentar proposicions.
Aquest procediment és ideal per a serveis intel·lectuals complexos, com per exemple els de consultoria, arquitectura o enginyeria.
En aquest procediment, com en l’obert, no hi ha negociació de termes del contracte amb els sol·licitants o candidats i el procés d'adjudicació segueix els mateixos termes que en el procediment obert una vegada superada la fase inicial de selecció prèvia.
13. Podem negociar en un procediment de contractació?
Sí. La LCSP diferencia 2 tipus de negociació: amb publicitat i sense publicitat.
Recorda
La diferència entre els procediments ordinaris i els no ordinaris és que en el primers no hi ha negociació dels termes del contracte, i en els no ordinaris, sí que es poden negociar.
14. Com es tramita un procediment no ordinari negociat amb publicitat?
El procediment negociat amb publicitat està previst per als casos en què la prestació és complexa i requereix una valoració o elaboració prèvia important, o bé quan en els procediments oberts o restringits tramitats prèviament, no s'han presentat ofertes vàlides. El principal element que hem de considerar en aquest procediment és la negociació.
Exemple
Suposem que una universitat pública necessita un nou sistema de gestió d'estudiants personalitzat que és difícil que sigui cobert per solucions disponibles en el mercat. Llavors, decideix seguir un procediment negociat amb publicitat a causa de les necessitats específiques i a la complexitat d’implementació del sistema.
-
Invitació a negociar: La universitat convida a les empreses seleccionades a entrar en una fase de negociació. Durant aquesta fase, es discuteixen detalls com l'arquitectura del sistema, la metodologia de desenvolupament, el termini de lliurament, el preu i els termes de suport i manteniment després de la implementació.
-
Adjudicació del contracte: Després de les negociacions, la universitat selecciona l'oferta que proporciona la millor relació qualitat/preu, és a dir, la que compleix amb tots els requisits tècnics a un preu raonable. Llavors, s'adjudica el contracte a l'empresa seleccionada.
Aquest procediment permet a la universitat discutir i aclarir detalls tècnics i comercials amb les empreses abans d'adjudicar el contracte, assegurant que el producte final complirà amb les seves expectatives i necessitats específiques.
En el procediment negociat amb publicitat es busca assegurar la igualtat de tracte entre els licitadors, la màxima transparència i publicitat. Per això, es fa anunci de licitació i es divideix el procediment en dues fases:
Durant tot el procediment s'han de seguir els criteris establerts en els plecs per assegurar la igualtat entre els licitadors.
15. Què és el procediment negociat sense publicitat?
El procediment negociat sense publicitat és poc utilitzat amb la nova LCSP.
Només es pot utilitzar en casos excepcionals, com quan no hi ha ofertes adequades o en casos d'imperiosa urgència. També es pot aplicar en contractes d'obres, subministraments o serveis que només poden ser encomanats a un empresari determinat per algun motiu justificat; i en altres casos especials com ara subministraments que cotitzin en mercats organitzats o en situacions de cessament definitiu d'activitats comercials.
En tot cas, s'ha de garantir la igualtat de tracte, la màxima transparència i publicitat en la negociació dels contractes.
Exemple
Suposem que un ministeri de l’Estat té un sistema crític de seguretat cibernètica desenvolupat i mantingut per un proveïdor específic. Un dia, aquest sistema sofreix una fallada greu i requereix una actualització urgent per a restablir la seguretat i la funcionalitat. A causa de la naturalesa altament especialitzada del sistema, cap altre proveïdor en el mercat té la capacitat tècnica per a realitzar l'actualització necessària.
En aquest escenari, l'organització pot optar per un procediment negociat sense publicitat. Aquest procediment implicaria els següents passos:
-
Determinació de la necessitat d'un procediment negociat sense publicitat: L'organització reconeix que l'actualització és extremadament urgent i que només el proveïdor actual té la capacitat tècnica per a realitzar-la.
-
Negociació directa: L'organització es posa en contacte directament amb el proveïdor i negocia els termes per a l'actualització del sistema. Aquests termes inclourien detalls com l'abast de l'actualització, el termini d'execució i el preu.
-
Adjudicació del contracte: Després de les negociacions, si s'arriba a un acord, l'organització adjudica el contracte al proveïdor per a realitzar l'actualització.
16. Com es tramita el procediment negociat sense publicitat i quan s’aplica?
El procediment negociat sense publicitat segueix la mateixa tramitació que el procediment negociat amb publicitat i es divideix el procediment en dues fases:
És un procediment excepcional amb la nova llei, a diferencia d’abans, que era molt habitual.
17. Què entenem per procediment de diàleg competitiu?
El procediment de diàleg competitiu és un procediment que combina característiques del procediment restringit i del procediment de licitació amb negociació.
Idea clau
El procediment de diàleg competitiu es diferencia del procediment restringit i del negociat en que permet negociacions sobre qualsevol aspecte del contracte, inclús la definició del seu objecte. Les negociacions es concentren en la fase de definició de l'objecte contractual. Així, els interessats han de proposar diferents alternatives que puguin satisfer les necessitats de l’administració.
Aquest procediment consta de tres fases:
Exemple
Suposem que un ajuntament necessita construir un sistema de transport públic sostenible i eficient, però no està segur de quina solució seria la més adequada donada la complexitat del projecte.
En aquest escenari, l'organització pot optar per un procediment de diàleg competitiu. Aquest procediment implicaria els següents passos:
-
Publicació de l'anunci de licitació: L’ajuntament publica un anunci de licitació en el qual es descriuen les seves necessitats i es convida als oferents a presentar sol·licituds.
-
Selecció de candidats: Una vegada tancat el termini de sol·licitud, l’ajuntament avalua totes les sol·licituds rebudes i selecciona a diversos oferents per a participar en el diàleg.
-
Fase de diàleg: L’ajuntament duu a terme una sèrie de reunions amb cada oferent seleccionat. Durant aquestes reunions, es discuteixen les necessitats de la ciutat i les possibles solucions.
Per exemple, en una d'aquestes reunions, el diàleg pot ser:
Ajuntament: «Necessitem un sistema de transport que pugui traslladar a un gran nombre de persones durant les hores punta, però que també sigui sostenible i ecològic».
Oferent: «Entenc, què et sembla si dissenyem un sistema d'autobusos elèctrics d'alta capacitat amb rutes optimitzades per a reduir el temps de viatge? També podríem incorporar estacions de càrrega solar per als autobusos per a millorar la sostenibilitat».
Ajuntament: «Aquesta sembla una solució interessant. Podries proporcionar més detalls sobre com funcionaria i quin seria el cost aproximat?».
-
Invitació a presentar ofertes finals: Després del diàleg, els oferents presenten les seves ofertes finals basades en les solucions discutides durant el diàleg.
-
Adjudicació del contracte: Finalment, la ciutat selecciona l'oferta que millor satisfà les seves necessitats i adjudica el contracte.
Aquest procediment permet a l'entitat contractant beneficiar-se de l'experiència i les idees dels oferents i garanteix que la solució final serà adequada per a les seves necessitats.
18. Què entenem per procediment d’associació per la innovació?
El procediment d’associació per la innovació s’estableix com un procediment excepcional per a les empreses més innovadores que realitzen activitats de recerca i desenvolupament en obres, serveis i productes innovadors. Aquesta és una opció especial per a situacions en què les solucions del mercat no satisfan les necessitats de l'Administració.
És a dir, amb aquest procediment podem dir que pràcticament es busca la creació d’un producte o servei que no existeix per la seva complexitat o avenç tecnològic.
Es tracta d’un procediment que busca la creació d’obres, serveis o productes inexistents, innovadors, o que requereixen d’unes característiques que no satisfan l’òrgan de contractació. Una vegada creats aquestes obres, serveis o productes, seran adquirits per l’administració d’acord amb els criteris dels plecs de clàusules.
En definitiva, l’objecte del procediment és investigar, desenvolupar i contractar a escala comercial nous productes i serveis.
Important
Aquest procediment comporta un acord de col·laboració entre una entitat pública i un o varis empresaris, els quals una vegada seleccionats, desenvoluparan els treballs d’investigació i desenvolupament en les successives fases previstes als plecs.
Per saber-ne més
El desenvolupament del procediment d’associació per la innovació és el següent:
-
Els empresaris seleccionats son convidats per presentar els projectes d’investigació i innovació.
-
Els empresaris presenten els projectes d’investigació i innovació sobre els que s’inicia la fase de negociació.
-
Els òrgans de contractació negociaran amb els candidats seleccionats les ofertes inicials i totes les ofertes ulteriors presentades per aquests, excepte l'oferta definitiva, amb la finalitat de millorar el seu contingut.
-
No es negociaran els requisits mínims ni els criteris d'adjudicació.
-
Durant la negociació, els òrgans de contractació vetllaran perquè tots els licitadors rebin igual tracte i no revelaran als altres participants les dades confidencials que els hagin estat comunicats per un candidat o licitador participant en la negociació sense l'acord previ d'aquest.
A la pràctica és molt difícil trobar exemples d’aquest tipus de procediment, i ens podríem atrevir a afirmar que només aquells poders adjudicadors amb unes finalitats institucionals molt determinades i específiques, o grans administracions, podran justificar la seva tramitació.
Exemple
La Conselleria de Sanitat de la Xunta de Galícia tramita la prestació del servei de desenvolupament i avaluació del funcionament d'un test multimarcador que permeti la caracterització molecular de tumors de pacients amb càncer de pulmó no microcític.
És un procediment d’associació per la innovació mitjançant el qual es pretén satisfer una necessitat molt específica i de gran complexitat, per la qual cal buscar una solució innovadora i inexistent en el mercat.
19. Què és la capacitat?
Quan parlem de capacitat estem parlant d’aptitud per contractar (art. 65, 66 i 70 LCSP).
La capacitat la té tota aquella persona física o jurídica que pot contractar amb el sector públic i que ha de complir els requisits següents:
-
Que tingui plena capacitat d’obrar.
-
Que no tingui prohibicions de contractar.
-
Que tingui solvència suficient.
-
Que tingui habilitació empresarial o professional si s’escau.
-
Que compleixi altres requisits exigibles en la licitació en concret.
És important recordar que, en relació a les persones jurídiques, només pondran concórrer als contractes previstos d’acord amb el seu objecte social.
Exemple
Una empresa de construcció amb un objecte social que la defineix per fer treballs de construcció i obres públiques, no es podrà presentar a un contracte de subministrament de material biomèdic.
20. Què és la solvència?
Quan parlem de solvència / classificació estem parlant d’aptitud per contractar (art. 77 i següents LCSP).
Un dels conceptes que forma part de la capacitat és la solvència, que consisteix en acreditar un seguit de requisits econòmics, financers i tècnics o professionals (recursos humans i econòmics, així com coneixements) per al procediment contractual en concret.
Exemple
És a dir, ens podem trobar amb una empresa que tingui plena capacitat, perquè no està incursa en cap prohibició de contractar i té un objecte social adient per executar el contracte, però que no es pot presentar a un contracte en concret perquè per la seva dimensió no té la suficient solvència. Per exemple, una petita empresa de construcció d’un poble, no podrà optar a la licitació de les obres del canal de Panamà.
Sabies que…
Excepte que en els plecs de clàusules administratives particulars s’estableixi expressament, s’eximeix d’acreditar la solvència econòmica, financera i tècnica en un contracte d’obres amb VEC (valor estimat del contracte) igual o inferior a 80.000 euros i en els contractes de serveis i subministrament amb VEC igual o inferior a 35.000 euros. És a dir, en els supòsits d’aplicació dels procediments oberts súper simplificats o de tramitació abreujada.
Els requisits de solvència han d’estar assenyalats en l’anunci de licitació i especificats en els plecs, i sobretot, han d’estar vinculats a l’objecte del contracte i ser proporcionals al mateix.
Exemple
No tindria sentit demanar com a solvència tècnica tenir experiència en construcció de ponts si l’objecte del contracte és la substitució de les finestres de la casa consistorial.
Tampoc tindria sentit demanar una solvència econòmica amb una pòlissa de responsabilitat civil d‘1,5 milions d’euros, per exemple, per fer una obra de 90.000 euros.
Cal diferenciar dos tipus de solvència:
Els mitjans de solvència específics varien per cada tipus de contracte (obres, subministrament o serveis) i, en general, s'ha de presentar informació sobre la plantilla, mesures de gestió mediambiental, i la part del contracte que es té previst subcontractar.
Sabies que…
Per regla general son els òrgans de contractació els que han de concretar els requisits mínims de solvència exigits en un contracte, així com els mitjans admesos per la seva acreditació. No obstant això, hem de recordar que els documents per acreditar la solvència nomes poden ser alguns dels continguts en el catàleg dels articles 87 a 91 de la LCSP.
Idea clau
En els contractes de serveis, l’acreditació de la solvència d’un licitador es pot fer per referència a les capacitats d’altres entitats, amb independència del vincle entre elles, sempre que es pugui provar que pot disposar dels mitjans d’aquestes entitats.
La solvència també es pot acreditar a través de la classificació. La classificació és una acreditació que concedeix la Junta Consultiva de Contractació de l’Estat per a reconèixer la capacitat de les empreses per a realitzar contractes importants. Aquesta acreditació és una garantia per a les entitats públiques i es manté de manera indefinida si es compleixen les condicions en què es va concedir. Per mantenir-la:
-
Cada any s'ha de presentar una declaració responsable amb els comptes anuals.
-
Cada 3 anys, s'ha de presentar documentació acreditativa de la solvència tècnica i professional.
21. Com determinem l’objecte del contracte?
L'objecte del contracte és allò que es vol aconseguir amb la licitació pública. Ha de ser concret perquè tothom entengui què s'ha de fer. En alguns casos, com en el diàleg competitiu, l'objecte no està definit, ja que en el procediment s'incorporaran innovacions per acabar-lo de definir.
No es pot fraccionar l'objecte per evadir la publicitat o el procediment. Això vulnera els principis de la contractació pública.
Exemple
Un ajuntament vol asfaltar 6 carrers abans de les eleccions, però no ha actuat amb previsió i ha de fer-ho de seguida. El pressupost estimatiu de les obres és de 180.000 euros, el que hauria de requerir un procediment obert simplificat, però això portaria massa temps. L’ajuntament decideix fer 6 contractes menors d’uns 30.000 euros cadascun per poder adjudicar directament per ser una quantia inferior als 40.000 euros.
No obstant això, aquesta estratègia és il·legal ja que constitueix un fraccionament il·legal de l'objecte del contracte i vulnera els principis que regeixen la contractació pública, la qual cosa comporta la nul·litat dels contractes.
La LCSP estableix que la divisió en lots del contracte és la norma general per fomentar la participació de més empreses, especialment les pimes. L'òrgan de contractació ha de justificar en l'expedient la no divisió en lots i ha de limitar el nombre de lots als quals una empresa es pot presentar així com el nombre de lots que es poden adjudicar a cada licitador.
En els contractes adjudicats per lots, cada lot ha de constituir un contracte, tret que s'estableixi el contrari. Les normes procedimentals i de publicitat s'han de determinar en funció del valor acumulat dels lots.
Exemple
En l’exemple anterior, en comptes de tramitar 6 contractes menors, es podria haver fet un únic contracte obert amb 6 lots per zones, i així tramitar de forma oberta per tothom.
22. Quins tràmits he de seguir per fixar el preu del contracte?
Sobre el preu del contracte, cal diferenciar bé dos conceptes: el pressupost base de licitació i el valor estimat del contracte.
-
El pressupost base de licitació és el límit màxim de despesa que pot comprometre l'òrgan de contractació per un contracte, incloent l'IVA, i s'ha de desglossar en costos directes, costos indirectes i altres despeses.
-
El valor estimat del contracte és la quantitat estimada que es pagarà durant la seva durada i determina el règim jurídic del contracte. El valor estimat del contracte s'estima en funció de diversos elements, com els costos derivats de les normatives laborals, les despeses generals d'estructura i les possibles pròrrogues del contracte, entre d'altres. El mètode de càlcul del valor estimat del contracte ha de figurar en els plecs de clàusules administratives particulars.
Recorda
El pressupost base de licitació serveix per calcular els costos directes, indirectes i eventuals de manera que és un càlcul més precís. I el valor estimat del contracte és un càlcul més estimat, que inclou possibles pròrrogues del contracte i possibles modificacions previstes.
4. Activitat contractual
1. La justificació de tot contracte públic, és important?
Abans de formalitzar un contracte públic, cal tramitar l’expedient de contractació per justificar la necessitat del contracte.
Es tracta d’una etapa molt important i prèvia a l'inici del procés de licitació, en que l'òrgan de contractació ha de dissenyar el que serà la futura licitació amb la màxima precisió possible.
La justificació de la necessitat del contracte és crucial per dotar de validesa el futur procediment de licitació ja que les necessitats i objectiu del contracte s'han de definir de forma precisa en la documentació prèvia a l’inici del procediment i publicar-la en el perfil del contractant per complir amb el principi de publicitat.
Exemple
Per justificar la necessitat de tot contracte, en primer lloc, el que es vol contractar ha d’estar relacionat amb les finalitats institucionals de l’entitat pública de què es tracti. No tindria sentit que un ajuntament, per exemple, pretengués justificar la compra de dos carregaments de fusells d’assalt AK 47 quan no disposa de competències en defensa, les quals corresponen al Ministeri de Defensa.
2. Quins documents formen part de l’expedient de contractació?
Els documents que formen part de l’expedient de contractació són els següents:
La memòria és un document important de l'expedient de contractació i és una novetat introduïda per l’actual LCSP. Aquest document és crucial per a la transparència i la motivació del procés de contractació.
En la memòria cal justificar diversos aspectes com:
-
L’elecció del procediment de licitació,
-
Els criteris per adjudicar el contracte,
-
Les condicions especials d'execució,
-
El valor estimat del contracte,
-
La necessitat que es pretén cobrir amb el contracte,
-
L'informe de suficiència de mitjans (en els contractes de serveis),
-
La decisió de no dividir el contracte en lots,
-
Etc.
Cal desglossar detalladament els costos directes, indirectes i eventuals en la memòria justificativa.
Un altre dels aspectes que cal justificar, i que es pot fer com un apartat de la mateixa memòria justificativa o com un informe a part, és la justificació de la insuficiència de mitjans, sempre que sigui un contracte de serveis.
Sol ser habitual que les administracions contractin serveis tècnics externs per la redacció de determinats projectes d’obra, la direcció de les obres o la coordinació de seguretat i salut. Davant d’aquest tipus de contractes de serveis, la memòria ha de justificar que estem davant d’un projecte d’obres que, per exemple, per la seva complexitat, no pot ser assumida pels serveis tècnics municipals, atès que requereix el treball multidisciplinari d’un conjunt de professionals la majoria dels quals no en disposa la mateixa administració.
La majoria d’administracions no disposen de tot el personal necessari per satisfer tots els serveis a que estan obligades, per això cal contractar serveis externs.
Exemple
L’Ajuntament de Xirinola necessita treure a licitació el manteniment de la xarxa municipal i dels servidors, així com el de l’equipament informàtic. En l’expedient del contracte de serveis consta informe justificatiu de la insuficiència de mitjans -també es podria fer contar com un apartat de la memòria justificativa- en el següent sentit:
“Xirinola és un poble de 1.400 habitants de la comarca del Pallars Sabarés, i l’Ajuntament únicament disposa de 12 treballadors en plantilla, cap dels quals amb competències tecnològiques o informàtiques per poder revisar la xarxa i fer-ne el manteniment, així com aplicar les polítiques de seguretat necessàries per a un bon funcionament electrònic. Per aquest motiu, es necessita d’un servei especialitzat que doni cobertura a aquesta necessitat, la qual, a més a més, serveix per complir una obligació legal (seguretat de les dades).
Els plecs de clàusules administratives particulars (en endavant, PCAP) són els documents que regulen tots els aspectes juridicoadministratius i econòmics de cada contracte.
Aquests documents han de preveure tots els elements i previsions de caràcter jurídic i econòmic, com per exemple, les condicions socials, laborals i ambientals exigibles; la solvència; els criteris de selecció; el preu i el valor estimat; etc.
La pròpia LCSP regula quin ha de ser el contingut dels PCAP a l'article 122.
En canvi, els plecs de prescripcions tècniques (PPT, en endavant), regulen les condicions tècniques i les condicions de prestació del servei en concret que siguin objecte del contracte.
El contingut dels PPT és específic de cada contracte, mentre que alguns aspectes dels PCAP poden tenir el mateix contingut en funció del tipus d'objecte contractual.
Exemple
Es liciten dos contractes: un per a l’assessorament tècnic en la direcció de les obres del pavelló municipal i un altre per a la direcció de les obres de construcció d’un aparcament subterrani.
Els PCAP poden contenir parts iguals per a ambdós contractes (criteris de solvència, consideracions socials i ambientals, règim sancionador, forma de presentar les proposicions, etc.).
En canvi, els PPT hauran de tenir en compte la diferent tipologia d’obres que es volen executar, ja que els requeriments tècnics seran molt diferents en funció del lloc on s’executin les obres.
Idea clau
La diferència entre la memòria justificativa i els plecs és que, en la memòria, cal explicar o motivar -justificar- el seu contingut i cada apartat i, en canvi, en els plecs no cal fer aquesta justificació.
El certificat d’existència de crèdit i fiscalització prèvia de la intervenció es tracta d’un requisit essencial que implica existència de partida al pressupost de l’administració pública, atès que la no existència de crèdit pot donar lloc a la nul·litat del contracte.
No podem contractar sense recursos econòmics suficients.
3. Què són els criteris de valoració i quins hi ha?
Els criteris d’adjudicació o valoració busquen obtenir una prestació de la major qualitat possible i que pugui satisfer íntegrament les necessitats de cada entitat del sector públic en funció de les finalitats institucionals de cadascuna.
Aquests criteris han de servir per seleccionar la millor oferta del mercat una vegada s’han definit les necessitats de l’òrgan de contractació i l’objecte del contracte. És a dir, es tracta de trobar l’oferta econòmicament més avantatjosa. Per aquest motiu, aquests criteris han d’estar definits de manera clara i precisa en els plecs i han d’estar vinculats a l’objecte del contracte.
La LCSP assenyala que l’adjudicació dels contractes es fa, per regla general, utilitzant una pluralitat de criteris d’adjudicació basats en el principi de millor relació qualitat/preu. Aquesta relació qualitat/preu s’ha d'avaluar segons criteris econòmics i qualitatius.
Recorda
Tradicionalment les administracions públiques han aplicat criteris d’adjudicació que a la pràctica han donat més importància al preu que no pas a la qualitat. La nova LCSP vol revertir aquesta tendència i que no només es doni importància a l’aspecte econòmic, sinó que es busca que les prestacions del contracte siguin amb el major nivell de qualitat possible. És l’aforisme comunament conegut com “bo, bonic i barat”.
Important
El concepte de qualitat amb la nova LCSP és essencial a l’hora de determinar els criteris d’adjudicació. Que una prestació sigui econòmica inicialment no vol dir que ho sigui al llarg del temps.
Els òrgans de contractació tenen dues opcions a l’hora d’establir els criteris d’adjudicació:
-
El preu
-
El cost (cost/eficàcia): com per exemple, el cost del cicle de vida del producte.
-
Criteris econòmics
-
Criteris qualitatius
Per altra banda, amb caràcter general, podem dir que hi ha dues grans classes de criteris d’adjudicació:
-
Automàtics, que poden quantificar-se mitjançant xifres o percentatges obtinguts a través de la mera aplicació de les fórmules establides a aquest efecte.
-
Dependents de judici de valor. Aquells la quantificació dels quals depèn de la formulació d'un judici de valor per part de l'òrgan encarregat de la valoració.
El judici de valor és un concepte que fa referència a discrecionalitat i que, per tant, requereix d’una valoració subjectiva que no es pot obtenir automàticament amb fórmules.
4. Quins requisits han de tenir els criteris d'adjudicació?
Els criteris d’adjudicació han de tenir uns requisits previs que cal tenir en compte:
-
Han d’estar previstos en els PCAP i en l'anunci de la convocatòria.
-
Han de permetre obtenir prestacions de gran qualitat que responguin a les necessitats de l'òrgan de contractació.
-
La seva elecció ha de justificar-se en l'expedient, en concret en la memòria justificativa.
-
Han d'estar vinculats a l'objecte del contracte, ser objectius i respectar els principis d'igualtat, no discriminació, transparència i proporcionalitat.
-
Han de garantir que les ofertes siguin avaluades en condicions de competència efectiva.
Especial referència mereixen les millores com a criteri de selecció, atès que sovint la seva utilització ha donat lloc a un mal ús.
Per això han de complir una sèrie de requisits: han d’estar especificades en els plecs, incloent els límits, les modalitats i les característiques i han de ser degudament valorades, de manera que els licitadors no tinguin dubtes o interpretacions en relació al contingut, la valoració i l’abast de les millores.
Exemple
Contracte de subministrament i col·locació de la gespa del camp de futbol municipal. S’estableix com a criteri de selecció de millora la reurbanització de la zona de vianants adjacent al camp de futbol; qui assumeixi aquesta millora rebrà X punts.
En aquest cas, la millora tampoc està vinculada a l’objecte del contracte, ja que, si bé la reurbanització de la zona de vianants pot suposar un benefici indirecte per al bon funcionament del camp de futbol, no té res a veure amb l’objecte del contracte, que és el subministrament i la instal·lació de la nova gespa artificial. No és, per tant, una millora vàlida.
Sí que seria una millora vàlida establir l’augment del gruix de la capa de cautxú que forma la base de la gespa artificial; en funció de tants mil·límetres més de gruix, s’atorgarien X punts.
Important
El més important a tenir en compte en relació a les millores com a criteri de selecció és que les millores són prestacions addicionals a les definides en l’objecte del contracte.
5. Podem trobar alguns exemples de criteris qualitatius?
Els òrgans de contractació poden incorporar els següents criteris qualitatius en els PCAP:
-
Qualitat, incloent el valor tècnic.
-
Característiques estètiques i funcionals.
-
Accessibilitat.
-
Disseny universal o per a tots els usuaris.
-
Característiques innovadores.
-
Característiques socials, com:
-
Integració social de persones amb discapacitat.
-
Plans d'igualtat.
-
Millora de les condicions laborals i salarials.
-
Formació i salut laboral.
-
Etc.
-
-
Característiques mediambientals, com la reducció del nivell d'emissions i la utilització de fonts d'energia renovable.
-
Experiència del personal adscrit al contracte en la contractació de serveis de caràcter intel·lectual, de formació i de consultoria.
-
Servei postvenda, assistència tècnica i condicions d'entrega. Aquests criteris han d'estar vinculats a l'objecte del contracte i no poden ser modificats.
6. La contractació publica és electrònica?
Sí. La nova Llei de contractes del sector públic va suposar una forta controvèrsia en relació a l’obligatorietat o no de la tramitació electrònica dels procediments de contractació. No obstant això, la regulació de la contractació electrònica no es troba en cap article concret, sinó en tres disposicions addicionals, 6a, 16a i 17a, en que es regulen les condicions i requisits de la utilització dels mitjans electrònics a la contractació pública.
El principi general és que la tramitació de l'expedient de contractació ha de ser electrònica des de l‘inici. Només hi ha algunes excepcions a la presentació electrònica d'ofertes que s'han de justificar adequadament.
Idea clau
Per regla general, la contractació ha de ser tramitada electrònicament i, només en casos excepcionals difícilment justificables, hi pot haver excepcions a aquest principi.
7. Què vol dir ser transparents en matèria de contractació?
Les licitacions han de ser clares i precises per a què els licitadors puguin entendre-les bé i l‘entitat adjudicadora pugui comprovar que les ofertes compleixen els criteris aplicables. Així, el principi de transparència no només significa fer públiques les dades, sinó que també comporta l'obertura de la informació pública als ciutadans. És un principi fonamental en la contractació pública que s'ha de seguir en tot moment.
El principi de transparència exigeix que no hi hagi cap favoritisme ni arbitrarietat per part dels òrgans adjudicadors en la contractació pública. És una eina eficaç en la lluita contra la corrupció.
La transparència i la integritat com a principis, contribueixen decisivament al llarg de l’articulat de la Llei a la lluita contra la corrupció.
La nova LCSP garanteix aquests principis amb la finalitat de lluitar contra la corrupció i estableix 10 punts importants:
A més de les mesures anteriors indicades a la LCSP, en l’àmbit local s’estableixen mesures específiques per fomentar la transparència:
8. És important la publicitat en la contractació pública?
La publicitat és essencial en la contractació pública, ja que afavoreix la concurrència de licitadors i, per tant, més competència i una millor relació qualitat/preu. Una publicitat adequada és fonamental per als principis de concurrència i d’igualtat. La utilització dels mitjans electrònics i el perfil del contractant són claus per garantir una major publicitat i transparència dels procediments de contractació pública.
9. Quina diferència hi ha entre publicitat activa i passiva?
La publicitat activa fa referència a la informació que ha de publicar-se d’ofici al perfil del contractant. En relació a aquesta informació, la LCSP ha incorporat importants millores en aquest aspecte.
Idea clau
La publicitat activa. La regulació prevista a l’art. 63 de la LCSP incrementa les obligacions de publicitat activa previstes a la normativa sobre transparència i accés a la informació pública.
El principal instrument per fer efectiva aquesta publicitat és el perfil del contractant, la informació del qual ha de ser accessible de forma lliure i sense necessitat d’identificació prèvia.
Sabies que…
És obligatori publicar tota la informació relacionada amb els contractes públics, incloent la memòria justificativa del contracte, els plecs de clàusules, els anuncis d'informació prèvia, els mitjans de publicitat, els licitadors participants, les actes de la mesa de contractació, la resolució d'adjudicació i la informació sobre la decisió de no adjudicar o celebrar el contracte.
També s'ha de publicar informació relativa als contractes menors, almenys trimestral, i la composició de les meses de contractació i dels comitès d'experts. A més, s'ha de publicar la formalització dels encàrrecs propis i les modificacions contractuals acordades.
Mentre que amb la publicitat passiva, que fa referència a les sol·licituds d'accés a la informació dels expedients de contractació pública, la LCSP només permet l'accés a aquesta informació als «interessats», és a dir, als licitadors i adjudicataris, però no a la ciutadania en general.
En els contractes públics, els protagonistes són els ens del sector públic i els licitadors. Els ciutadans no poden recórrer les decisions contractuals doncs no hi ha acció pública en matèria de contractació.
No obstant, la Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de febrer de 2014, sobre contractació pública, reconeix que els ciutadans tenen un interès legítim en la contractació pública i haurien de tenir l'oportunitat de senyalar possibles infraccions de la Directiva a l'autoritat competent, encara que això no impliqui que tinguin legitimació davant els òrgans jurisdiccionals. Malauradament, aquest considerant no està regulat a la LCSP, la qual cosa ha estat criticat per la doctrina per la seva falta de lluita contra la corrupció en la contractació pública.
Sabies que…
Acció pública significa que qualsevol persona pot interposar un recurs contra un acte d’una administració pública. Només es permet en els casos en que la llei ho preveu, com en l’urbanisme.
Per tant, els ciutadans no poden:
-
interposar el recurs especial en matèria de contractació (art. 48),
-
examinar l'expedient de contractació (art. 52) o
-
accedir a informació addicional sobre els plecs i altra documentació (art. 138.3).
Només poden fer-ho els interessats, és a dir, aquelles persones que han concorregut al procediment de licitació com a licitadors.
10. Què són els contractes menors i la racionalització de la contractació?
El contracte menor és una figura controvertida de la nova LCSP, que ha generat molts informes i crítiques doctrinals per ser considerat com una via d'escapament del compliment dels principis de la contractació pública.
En molts casos, els poders adjudicadors han abusat sovint de la utilització del contracte menor, fraccionant els contractes de forma fraudulenta per evitar els procediments oberts de concurrència pública.
Fraccionar un contracte es dividir allò que ha d’anar junt amb l’objectiu de no aplicar determinades normes de publicitat (informe Junta Consultiva de Contractació Administrativa núm. 31/2012).
-
Hi ha fraccionament quan es contracten per separat elements inseparables per aconseguir una mateixa finalitat.
-
També s’està fraccionant un contracte quan es contracten per separat activitats previsibles i planificables dintre de l’activitat ordinària dels poders adjudicadors.
La LCSP ha estat modificada pel Reial decret llei 3/2020, de 4 de febrer, per intentar resoldre els problemes interpretatius dels contractes menors.
Però aquesta modificació també ha rebut crítiques perquè sembla flexibilitzar-se els requisits per celebrar contractes menors, de manera que es podria entendre com un retrocés en la lluita contra la corrupció. Les modificacions dels contractes menors que s'han establert són:
-
Elimina la necessitat de justificar que el contractista no ha subscrit altres contractes menors que superin els llindars establerts.
-
Exclou la necessitat d’emetre l'informe de l'òrgan de contractació per als contractes amb un valor estimat inferior a 5.000€, pagats mitjançant el sistema de bestretes de caixa fixa o similars.
Idea clau
La figura del contracte menor es va crear per atendre prestacions singulars o ocasionals, que han de justificar-se per ser esporàdiques o perquè hi ha una imprevisió o necessitat no repetitiva en el temps.
Aquesta finalitat, perseguida no només per l’actual LCSP sinó també per l’anterior TRLCSP, ha estat incomplida de forma àmplia per moltes administracions públiques, les quals han utilitzat molt sovint la contractació menor per despeses reiteratives any rere any i en cap cas excepcionals.
11. Quins són els requisits a tenir en compte per tramitar els contractes menors?
Els requisits que cal tenir en compte per tramitar els contractes menors, d’acord amb la normativa vigent són:
Límit econòmic: han de ser contractes amb un valor estimat inferior a 40.000 euros per a obres i a 15.000 euros per a subministraments o serveis.
Termini de durada: no poden ser superiors a un any ni ser objecte de pròrroga ni revisió de preus.
Procediment: la doctrina s’ha mostrat dividida respecte a considerar els contractes menors com un autèntic procediment o no, però en tot cas han de tenir un expedient de contractació on es reflecteixi tota la documentació necessària.
Adjudicació: poden ser adjudicats directament a qualsevol empresari amb capacitat d’obrar i que compti amb habilitació professional per fer la prestació.
12. La racionalització de la contractació és una alternativa al contracte menor?
La regulació dels sistemes de racionalització de la contractació continguda a la LCSP busca fonamentalment reduir els problemes referits a la contractació menor. És a dir, el fraccionament dels contractes i l’abús de la figura del contracte menor.
En parlar dels contractes menors, s’ha explicat que també era fraccionament il·legal del contracte el fet de contractar per separat activitats previsibles i planificables dintre de l’activitat ordinària dels poders adjudicadors.
Exemple
Sovint les administracions públiques tramiten com contractes menors les avaries dels vehicles de la seva flota, de forma puntual quan es produeixen. Tots aquests contractes menors tenen el mateix objecte (reparació i manteniment dels vehicles) i són prestacions similars i successives, tot i que les avaries puguin ser diferents en cada cas.
En aquest sentit, estaríem davant d’un servei amb una unitat funcional equivalent, i a més es previsible que es produeixi un important nombre d’actuacions al llarg de l’any, totes de la mateixa naturalesa. Per tant, s’hauria d’agrupar en un únic contracte totes les successives actuacions a desenvolupar en la flota de vehicles.
Tot el que s’ha dit fins ara s’interpreta en el sentit que el contracte menor, tal com s’ha assenyalat, ha de ser d’aplicació restrictiva i extraordinària.
Així, cal preguntar-se per la millor alternativa per contractar serveis i subministraments i les obres d’escassa entitat.
La Llei 9/2017 estableix la racionalització de l'adquisició de béns i serveis, un sistema ja present en l’anterior normativa però amb poca utilització en la contractació pública espanyola. La nova Llei pot impulsar la seva aplicació a causa de 2 motius: per la limitació del contracte menor i per la tramitació electrònica dels procediments.
Dos sistemes de racionalització per a la contractació en el sector públic són l’acord marc i els sistemes dinàmics de contractació. Els acords marc i els sistemes dinàmics no són procediments de contractació, sinó solucions precontractuals que comprometen als licitadors a ser adjudicataris dels contractes que siguin necessaris per a la satisfacció l'òrgan de contractació, definint-se els principals elements del contracte futur de tal forma que siguin coneguts per les parts.
13. En què es diferencien el sistema dinàmic i l’acord marc?
L'acord marc limita la participació a les empreses que inicialment van participar-hi i no sempre requereix licitacions, la qual cosa pot donar problemes de tancament de mercat i de pràctiques col·lusòries dels participants.
El sistema dinàmic és més obert i permet la incorporació de noves empreses, sempre requereix que es faci una licitació senzilla i pot ser adjudicat en menys de quinze dies des de que sorgeix la necessitat.
Els dos sistemes són solucions precontractuals entre les parts que permeten establir les línies bàsiques d'un futur contracte específic i contraure l'obligació de desenvolupar-les en el futur.
Característiques principals de l’acord marc
Funcionament: L'acord marc consisteix en subscriure un acord amb una o diverses empreses per establir les condicions a les quals s’hauran d’ajustar els futurs contractes que pretengui adjudicar l'òrgan de contractació durant un període de temps determinat. Per tant, es fixen les necessitats i condicions dels futurs contractes en un termini de temps determinat. Són els anomenats contractes basats en l'acord marc. Aquests contractes basats poden ser adjudicats directament o necessàriament mitjançant una licitació, en funció de si s'han previst tots els termes de les prestacions en l'acord marc o no.
Durada de l’acord marc: Els contractes basats en acords marc tenen una durada màxima de 4 anys, però poden ser excepcionalment més llargs. La durada del contracte basat és independent de la de l'acord marc i pot ser més llarga que la del mateix acord marc, sempre que s'hagi adjudicat durant la vigència de l'acord marc.
Característiques principals del sistema dinàmic
Funcionament: El sistema dinàmic és un procés electrònic d'adquisició per a compres d'ús corrent, limitat en el temps i obert a qualsevol operador econòmic que compleixi els criteris de selecció i hagi presentat una oferta indicativa que s'ajusti al plec de condicions. Es poden fer acords marc per a la contractació d’obres, serveis i subministraments d'ús corrent.
Tràmit i fases d’aquest procés de contractació amb sistema dinàmic:
-
L’ajuntament publica un plec de clàusules administratives i tècniques, on es regulen totes les condicions contractuals, com en qualsevol altre contracte.
-
Seguidament, s’obre un primer termini de 30 dies perquè les empreses interessades presentin sol·licituds (sense perjudici que posteriorment també es poden anar incorporant empreses al sistema).
-
Es verifiquen els requisits de les empreses i es van admetent les candidates que compleixen criteris de solvència i la resta de requisits establerts als plecs.
-
Quan hi ha una necessitat, es fa una invitació a totes les empreses i es demana ofertes, seguint els tràmits del procediment súper simplificat.
-
Finalment, s’adjudica a qui presenta la millor oferta d’acord amb els plecs.
5. El tancament del contracte i les prerrogatives de l’administració
1. Què vol dir que l’Administració disposa de prerrogatives en els seus contractes públics?
Com s’indica al bloc 1, els contractes administratius són contractes bilaterals, el que vol dir que incorporen prestacions recíproques per ambdues parts, dels quals deriven drets i obligacions.
Però també s’assenyala que els contractes administratius tenen trets diferencials respecte dels contractes privats, ja que una de les parts és una persona jurídica dotada de poder (també anomenat imperium) que és l’Administració pública. Aquest poder li confereix la Constitució espanyola en el seu article 103 i la situa en una certa posició de superioritat respecte al contractista.
D’aquesta manera, una de les característiques principals del contracte públic és que el seu contingut i el seu compliment no depèn exclusivament del que pactin les parts -a diferència del que sol passar en el dret privat-, sinó que estan subjectes a normes d’obligat compliment, que situen l’Administració en una posició prevalent davant del contractista, atès que per un costat li atorga facultats, també anomenades potestats administratives, i per un altre configura l’execució, modificació i extinció del contracte com procediments reglats que no poden ser alterats per cap pacte entre les parts.
Els contractes administratius s’han de produir d’acord les condicions i clàusules establertes en aquests, les quals es detallen principalment en els plecs, respectant sempre les normes de la LCSP.
Recorda
L’Administració té el dret a utilitzar les seves prerrogatives per assegurar que es compleixen aquestes condicions.
2. Què són les prerrogatives de l’Administració en la contractació pública?
Les prerrogatives de l’Administració en la contractació pública són facultats exorbitants (impliquen un excés desmesurat del que es considera normal i raonable en un contracte) i, per tant, son una excepció a la igualtat de les parts en el contracte. Aquesta desigualtat es justifica pel fet que l’administració pública persegueix els interessos generals i necessita d’aquestes potestats exorbitants per aconseguir-los.
Idea clau
Potestat: les administracions públiques tenen potestats exorbitants per tal de garantir els interessos generals. Per exemple, la policia municipal, que forma part de l’Administració, pot practicar una detenció per garantir l’interès públic consistent en la seguretat ciutadana, cosa que no pot fer un particular.
Exorbitant: Exorbitant és tot allò que supera el que es considera normal o raonable.
3. Quines són aquestes prerrogatives o potestats?
L'Administració pot, de manera unilateral:
-
Donar ordres i instruccions d'obligat compliment per al contractista.
-
Interpretar el contracte.
-
Resoldre els dubtes sobre el compliment del contracte.
-
Modificar el contracte per raó d'interès públic.
-
Inspeccionar les activitats desenvolupades pels contractistes durant la seva execució.
-
Declarar la responsabilitat imputable al contractista arran d'aquesta execució.
-
Suspendre l'execució del contracte.
-
Acordar la resolució del contracte i determinar els efectes d'aquesta (LCSP art.190).
De tot aquest conjunt de prerrogatives, les més importants, que es detallen amb més extensió a la LCSP, són les següents:
Permet a l'Administració resoldre de manera executiva els dubtes i les incidències que sorgeixin amb el contractista durant l'execució del contracte. La interpretació que fa l’Administració de tots els dubtes és prioritària i obligatòria per al contractista, però amb límits: aquesta interpretació no pot fer suposar que l'execució del contracte quedi a la voluntat exclusiva de l’Administració i tampoc pot modificar el contingut del contracte a través de la interpretació.
Exemple
Interpretar el contracte suposa donar una explicació lògica a una clàusula que pot estar redactada de forma no clara, com per exemple: “Per acreditar la solvència tècnica, es tindran en compte les obres executades en el decurs dels darrers tres anys.”.
Aquesta clàusula pot donar lloc a confusió: des de quan es compten els darrers tres anys? Des de la data de la licitació? O en anys naturals sencers anteriors a l’any de la licitació?
En aquest punt l’Administració pot dictar una interpretació, que no suposa modificació del contracte, assenyalant que els darrers tres anys fan referència als tres anys naturals anteriors a l’any del contracte.
L'administració té la capacitat de modificar unilateralment el contracte per raons d'interès públic si hi ha circumstàncies noves i imprevisibles. Aquesta prerrogativa suposa una excepció al principi d'inalterabilitat dels contractes sense el consentiment de les dues parts. La potestat de modificar el contracte és un dels aspectes més controvertits de la tradició contractual del nostre país i, sovint, ha estat utilitzada per introduir modificacions en els contractes que van en contra dels principis d'igualtat i lliure concurrència.
Cal dir que aquesta potestat de modificar el contracte es tracta d’un poder “reglat”: només es pot exercir en els casos i en la forma prevista a la LCSP, cosa que fa que la modificació sigui obligatòria pel contractista si al final s’acaba acordant per l’administració.
Aquesta prerrogativa també té límits: no pot ser utilitzada per alterar l’objecte del contracte després de la licitació i vulnerar els principis d’igualtat, no discriminació i lliure concurrència.
El contracte només es pot modificar en dos casos:
Si així s’ha previst al plec de clàusules administratives particulars. En aquest cas, cal que en el plec de clàusules prevegi la modificació de forma molt clara i precisa, de manera que permeti a tots els licitadors entendre els límits i l’abast de les eventuals modificacions que es puguin produir.
Exemple
Contracte de neteja de les instal·lacions i edificis municipals. L’objecte del contracte és la neteja de totes les dependències municipals:
-
Edifici consistorial
-
Caserna de la policia local
-
Edifici de la llar d’infants.
Atès que hi ha la previsió de construir, dintre dels propers dos anys, un nou edifici municipal, es regula la següent clàusula de modificació prevista: “El contracte es podrà modificar mitjançant l’ampliació de dependències a que cal netejar durant el període de vigència del contracte. En aquest sentit, atès que durant els propers dos anys està previst que s’acabi l’obra de construcció d’un poliesportiu municipal, el contracte es podrà modificar ampliant la neteja a aquest equipament. La modificació prevista, si s’acaba acordant, tindrà les següents característiques:
-
Característiques de l’immoble objecte de modificació: superfície, ubicació, distribució.
-
Càlcul de necessitat d’hores de neteja en funció de les característiques: X euros.
-
Forma en que s’acordarà la modificació.
Amb aquesta clàusula està redactada de forma clara i precisa, de manera que no hi ha marge de dubtes o interpretacions per a tots els licitadors del contracte, que coneixeran l’abast i l’impacte econòmic de l’eventual modificació.
Si no s’ha previst al plec de clàusules administratives particulars.
En casos excepcionals i per introduir variacions estrictament indispensables com els casos següents:
-
Quan s’han d’afegir prestacions (obres, subministraments, serveis) als inicialment previstos i no es pot canviar de contractista per motius econòmics o tècnics.
-
Per circumstàncies sobrevingudes imprevisibles en el moment de preparar la licitació
-
Quan les modificacions no siguin substancials. La LCSP marca criteris específics respecte quan una modificació es considera substancial.
Exemple
Contracte d’obres per la construcció d’una nova pista poliesportiva de gespa artificial. Durant l’execució del contracte, apareix en el mercat una nova tecnologia, abans inexistent, consistent en llums LED d’última generació que impliquen un estalvi econòmic i una millora mediambiental. Aquesta millora no estava en el mercat i era imprevisible. S’acorda modificar el contracte ja que no es superen els límits per considerar-la substancial.
En cas que no estiguem en un supòsit de modificació prevista i que no es compleixin els requisits per tramitar una modificació no prevista, caldrà iniciar un nou procediment de licitació per contractar l’objecte de la modificació.
La resolució d’un contracte suposa que aquest deixi de tenir efectes entre les parts quan concorre un motiu legalment previst.
Les causes de resolució del contracte administratiu previstes a la LCSP són fonamentalment: la mort o la incapacitat del contractista; la declaració de concurs o d’insolvència; el mutu acord entre l’Administració i el contractista; la demora del contractista o de l'Administració; l’incompliment de les obligacions del contracte; la impossibilitat d'executar la prestació; l’impagament dels salaris dels treballadors o l’incompliment dels convenis col·lectius durant l'execució del contracte; etc.
Per acordar una de les causes de resolució assenyalades, és necessari tramitar el corresponent procediment administratiu en el que cal donar audiència al contractista.
Com podem veure, la resolució d’un contracte públic es pot produir per causa imputable a qualsevol de les parts, bé sigui l’administració pública, o bé siguin els adjudicataris. En funció del tipus de causa i de qui sigui la part incomplidora, es poden produir uns efectes o uns altres.
Exemple
Per exemple, si la resolució es produeix perquè el contractista adjudicatari no compleix amb el contracte en els termes establerts, li serà confiscada la garantia i haurà d’indemnitzar al contractista pels danys i perjudicis ocasionats.
4. Quins són els problemes més freqüents en l’execució dels contractes?
La forma normal de finalitzar el procediment de contractació és amb el compliment i l’execució de la prestació que va ser objecte del contracte. Una vegada s’executa el contracte d’acord amb les clàusules establertes en els plecs, es retornen les garanties, es liquida el contracte i es tanca l’expedient de contractació.
La fase d’execució del contracte ha estat tradicionalment una de les més oblidades en matèria de contractació pública.
Important
L’execució dels contractes és, de fet, la fase més important, ja que d’aquesta depèn el correcte compliment de la necessitat pública a que es vol satisfer amb el contracte.
Si un contracte públic no s’executa correctament, podem dir que es produeixen dos efectes molt nocius:
-
La no satisfacció de les necessitats públiques que persegueix el contracte.
-
La vulneració dels principis i objectius de la LCSP: despesa eficient, transparència, integritat, igualtat de tracte, etc.
Idea clau
No serveix de res identificar la millor oferta qualitat/preu, si després no es respecten els termes del contracte.
5. Quins son els mecanismes de la nova LCSP per garantir la qualitat en l’execució dels contractes?
La LCSP estableix un conjunt de mecanismes que intenten garantir la bona execució, alguns de les quals són:
-
El reforç del principi de transparència.
-
La creació d’entitats de control, com ara l’oficina de supervisió de l’Administració General de l’Estat (OIRSC).
-
La regulació de les condicions d’execució de forma més precisa.
-
La figura del responsable del contracte.
Dintre de totes aquestes mesures, cal destacar la figura del responsable del contracte com la més important i transcendent.
Per saber-ne més
Control d'execució en els contractes públics: eines per mantenir la qualitat de la prestació.
6. El responsable del contracte és un mecanisme de control en l’execució dels contractes?
En la normativa anterior a la LCSP aquesta figura del responsable del contracte era facultativa, és a dir, d’existència voluntària en funció del previst en els plecs. També la regulació anterior era poc concreta i desenvolupada respecte a les funcions d’aquesta figura.
Amb la nova LCPS, aquesta figura cobra especial rellevància, en el sentit que es defineix com tot aquell responsable de supervisar l’execució del contracte i adoptar les decisions i dictar les instruccions necessàries amb la finalitat d’assegurar la correcta realització de la prestació pactada.
La designació d’aquesta figura passa a ser obligatòria en la LCSP i afecta tant als contractes administratius com als contractes privats subscrits per qualsevol entitat del sector públic, tingui la condició de poder adjudicador o no.
El responsable del contracte pot ser qualsevol persona física o jurídica, vinculada a la entitat contractant o no. En els contractes d’obra, per exemple, el responsable del contracte és el director facultatiu.
Important
Els principals problemes que es presenten en l’execució del contracte tenen a veure precisament amb moltes mancances actuals de la regulació d’aquesta figura, atès que es considera que la LCSP hauria d’haver precisat encara més les atribucions del responsable del contracte per cada tipologia contractual.
Un dels aspectes més controvertits és que no es regula cap requisit per ser responsable del contracte, fet que es considera una mancança en la professionalització de la contractació pública en la fase d’execució.
Molt sovint, els responsables del contractes son els mateixos tècnics de l’entitat contractant, que tenen coneixement de la matèria específica de la seva àrea, però que tenen manca de coneixements pel que fa a la normativa contractual, cosa que dificulta enormement que l’execució els contractes es dugui a terme com s’ha pactat.
6. Recursos complementaris
1. Quines són les paraules clau?
Adjudicació
Acte per mitjà del qual es designa el contractista que ha de realitzar la prestació objecte del contracte.
Adjudicació directa
Procés de contractació en què una entitat del sector públic selecciona un proveïdor sense fer una licitació.
Acord marc
Contracte públic que estableix les condicions generals per a contractes específics que es faran en el futur.
Capacitat de contractar
Requisits que ha de complir una empresa o persona per poder contractar amb l'administració pública.
Contractació pública
Procés pel qual les entitats del sector públic (administracions, organismes, entitats, etc.) adquireixen béns, serveis o realitzen obres.
Contractació de concessió
Contracte en què una part obté el dret a operar una infraestructura o servei públic a canvi d'un pagament o dret a cobrar als usuaris.
Contracte de serveis
Contracte en què el proveïdor acorda proveir un servei a l'entitat pública.
Contracte de subministrament
Contracte en què el proveïdor acorda proveir béns a l'entitat pública.
Contracte menor
Contracte amb un import inferior als llindars establerts per la llei, per al qual es pot utilitzar un procediment simplificat.
Contracte públic
Acord celebrat entre una entitat del sector públic i un proveïdor, que detalla el bé, servei o obra que es proveirà i les condicions de la seva provisió.
Contractista Persona física o jurídica que assumeix l'obligació de realitzar la prestació
Concurrència competitiva
Principi que estableix que tots els proveïdors interessats haurien de tenir l'oportunitat de presentar una oferta per a un contracte públic.
Diàleg competitiu
Procediment de licitació en què una entitat pública dialoga amb diversos proveïdors per aclarir i optimitzar les ofertes abans de seleccionar el contractista.
Licitació
Procés de sol·licitud i recollida d'ofertes de diversos proveïdors per a un contracte públic. Pot ser oberta (qualsevol proveïdor pot presentar una oferta) o restringida (només els proveïdors preseleccionats poden presentar una oferta).
Oferta econòmica més avantatjosa
Criteri que es pot utilitzar per seleccionar el contractista, considerant factors com el preu, la qualitat, el termini d'execució, les garanties i altres aspectes.
Plecs de clàusules administratives particulars i de prescripcions tècniques
Documents que estableixen les condicions del contracte, incloses les especificacions tècniques de l'obra, servei o bé que es proveirà.
Poder adjudicador
Entitat o autoritat que té la capacitat de prendre decisions i assignar contractes o acords en un procés de licitació o adjudicació. Normalment, els poders adjudicadors són organismes públics, com ara departaments governamentals, agències estatals, municipis, universitats i altres que utilitzen fons públics per contractar béns, serveis o obres de construcció.
Procediment negociat
Tipus de procediment de contractació en què l'entitat contractant negocia les condicions del contracte amb un o més candidats. Pròrroga del contracte: Extensió del període de temps durant el qual el contracte és vigent.
Transparència
Principi que estableix que els processos de contractació pública haurien de ser oberts i clars, i que la informació sobre aquests processos hauria d'estar disponible per al públic.
Revisió de preus
Mecanisme que permet ajustar el preu del contracte en funció de l'evolució de determinats índexs econòmics.
Valor estimat del contracte
Càlcul del valor total que probablement tindrà el contracte al llarg de la seva durada.
2. Quines són les principals fonts bibliogràfiques?
BLASCO PELLICER, A., MONTERO PASCUAL, J. J. i SANTIAGO FERNÁNDEZ, M. J. Manual de Contractació Pública. 1a edició. Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, 2016.
GIMENO FELIU, J. M. i GALÁN GALÁN, A. El nou Dret de la contractació pública comunitària. 1a edició. Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, 2015.
GIMENO FELIU, J. M., TEJEDOR BIELSA, J. i VILLAR ROJAS, F. La nova Llei de Contractes del Sector Públic: comentaris i casos pràctics. 2a edició. Navarra: Aranzadi, 2018.
GONZÁLEZ DÍEZ, F. L. Contractació pública i Dret de la Unió Europea. 2a edició. València: Tirant lo Blanch, 2017.
SÁNCHEZ MORÓN, M. La contractació amb les Administracions Públiques. 1a edició. València: Tirant lo Blanch, 2019.