Per norma general, les formes d’actuació de les administracions públiques —i entre aquestes les administracions locals— es classifiquen a efectes d’estudi i d’anàlisi en quatre grans apartats:

Aquesta compartició és la que segueix de manera molt aproximada, per exemple, el Reglament d’obres, activitats i serveis dels ens locals de Catalunya, aprovat pel Decret 179/1995, de 13 de juny, que té per objecte l’ordenació de l’acció administrativa que realitzen els ens locals. Així, dedica els apartats i continguts següents:

L’Administració executa habitualment obres necessàries per a la prestació de serveis de la seva competència i per a la creació i el manteniment d’infraestructures, sovint relacionades amb aquests serveis. Les obres poden ser:

• De nova planta.
• De reforma o reparació.
• De conservació o manteniment.

Mitjançant l’activitat d’intervenció administrativa, també anomenada tradicionalment activitat “de policia”, l’Administració pública controla, supervisa o regula algunes activitats privades dels particulars, en especial les que es desenvolupen en l’espai públic o que, tot i tenir lloc en l’espai privat, poden generar afectacions a altres parts.

L’article 84.1 de la Llei reguladora de les bases del règim local (LRBRL) disposa que les entitats locals poden intervenir l’activitat de la ciutadania a través dels mitjans següents:

• L’aprovació d’ordenances per part del Ple i l’emissió de bans de l’alcaldia que poden regular o donar instruccions en relació amb l’activitat.
• El sotmetiment de l’activitat de què es tracti a l’obtenció d’una llicència prèvia i a altres actes de control preventiu.
• El sotmetiment de l’activitat a una comunicació prèvia o a una declaració responsable adreçada a l’Administració.
• El sotmetiment de l’activitat a controls posteriors a la seva posada en marxa, per tal de verificar el compliment de la normativa que la regula.
• El dictat d’ordres individuals amb caràcter de manament per a l’execució d’un acte o la prohibició d’aquest.

La intervenció administrativa es fonamenta, en primer lloc, en la potestat d’ordenació que té l’Administració, per la qual pot dictar ordenances i reglaments, dins l’àmbit de competències que li atorga la llei, per regular activitats de particulars en benefici de l’interès públic. Prenent com a base aquestes normes, l’Administració pot exercir controls i, en virtut de la seva potestat sancionadora, imposar sancions en els casos d’incompliment.

Aquest tipus d’activitat es veu limitada pel principi de protecció del dret fonamental a la llibertat (de circulació, d’empresa…), per la qual cosa el seu exercici ha de ser emparat per una norma amb rang de llei, i s’ha d’ajustar als principis d’igualtat de tracte, necessitat i proporcionalitat.

En el cas de les activitats de foment, l’Administració actua per afavorir activitats dels particulars que es consideren que són d’interès general, estimular comportaments ajustats a la normativa o dissuadir d’altres comportaments lesius o contraris a aquesta.

La forma més clàssica d’aquesta línia d’actuació és la concessió de subvencions, activitat mitjançant la qual les administracions transfereixen recursos dineraris a uns beneficiaris, sense contraprestació directa per part d’aquests i per aconseguir el compliment d’un determinat objectiu, l’execució d’un projecte, la realització d’una activitat, l’adopció d’un comportament singular o la concurrència d’una situació, d’utilitat pública o interès social.

Però també s’inclouen dins d’aquest bloc la realització de campanyes o l’elaboració i implantació de plans d’impuls de determinades activitats, i l’elaboració dels estudis necessaris.

En aquest cas, l’activitat de l’Administració és condicionada pel respecte al principi d’igualtat, que comporta que les accions de foment no poden perjudicar cap interessat; d’això se’n deriva, per exemple, la necessitat de la publicitat en les convocatòries de subvencions o de facilitar el dret a la interposició de recursos.

Finalment, l’Administració presta directament serveis a la ciutadania. Des d’inicis del segle XX i, sobretot, a partir de la Segona Guerra Mundial, els estats van passar de tenir una actitud abstencionista davant dels serveis a la població a adoptar una posició activa amb la finalitat de garantir la prestació de serveis que es consideraven essencials.

Aquest fenomen es va produir en tots els nivells de l’Administració i també en l’Administració local, en què ja existien alguns precedents que venien de l’edat moderna i fins i tot d’èpoques anteriors.

En termes generals, l’Administració es veu impulsada a oferir serveis a la ciutadania per dos motius:

• Assegurar un accés universal i equitatiu, tant pel que fa al territori com als diferents grups socials, als serveis que es defineixen essencials.
• Compensar dèficits de serveis que no són coberts per la iniciativa privada.

L’Administració, des del punt de vista de subjecte actiu que és, pot prestar el servei directament amb recursos propis o mitjançant recursos externs; en aquest darrer cas, la forma més freqüent és la de les concessions.

I pel que fa al règim jurídic, es poden considerar els aspectes següents:

• Alguns serveis es poden prestar en règim de monopoli, com a manera de garantir una prestació sostinguda en el temps i equitativa. En l’àmbit local, un exemple és el de l’abastament d’aigua potable.
• En qualsevol cas, l’interès públic ha de ser sempre la raó bàsica que justifiqui l’assumpció del servei des de l’àmbit públic. Així ho expressa, per exemple, l’article 6 del ROAS, quan indica: «Els ens locals presten els serveis públics que tenen per objecte la consecució dels fins assenyalats com de la seva competència per tal de satisfer les necessitats i aspiracions de la comunitat local.»
• I els serveis sempre s’han de prestar respectant els principis d’igualtat (ROAS, art. 7), participació (ROAS, art. 154), adequació a la normativa aplicable (ROAS, art. 161.1) i continuïtat i regularitat (ROAS, art. 161.2).

Com en els casos anteriors, l’exercici de l’activitat de prestació de serveis per l’Administració es veu limitada o condicionada per la garantia del dret d’accés en condicions d’igualtat.

L’Administració pot aplicar a la prestació de serveis públics algunes tècniques específiques, entre les quals destaquen la de reglamentació (derivada de la potestat de regulació) i la d’establir una contraprestació econòmica per l’ús del servei en forma de taxa o de preu públic (potestat tarifària).

En aquest taller s’examinaran amb detall els aspectes més importants relacionats amb l’establiment de serveis públics locals.

Un municipi pot promoure activitats i prestar serveis públics que contribueixin a satisfer les necessitats i aspiracions de la comunitat veïnal en els termes que preveu la legislació vigent i, en concret, la Llei 7/1985, de 2 d’abril, de la LRBRL.

Entre d’altres molts aspectes regulats, aquesta darrera norma legal pretén —sobretot a partir de la reforma que va suposar la Llei 27/2013, de 27 de desembre, de racionalització i sostenibilitat de l’Administració local— clarificar les competències municipals per evitar duplicitats amb altres administracions.

Per competència s’entén l’atribució, potestat o facultat d’actuació de què gaudeix una administració local. Les competències de les entitats locals són pròpies o atribuïdes per delegació.

• Les competències pròpies són aquelles atribucions conferides per una llei formal a una entitat local territorial i que aquesta exerceix en règim d’autonomia i sota la mateixa responsabilitat, tot i que atenen a la coordinació de la seva programació i execució amb les de la resta d’administracions públiques [LRBRL, art. 7.2].
• Al seu torn, l’Estat i les comunitats autònomes poden delegar a les entitats locals l’exercici de les seves competències respectives. Aquestes competències delegades s’exerceixen en els termes establerts a la disposició o a l’acord de delegació, segons correspongui, amb subjecció a la regulació que s’estableix a l’article 27 de la LRBRL i amb previsió de tècniques de direcció i control d’oportunitat i eficiència [LRBRL, art. 7.3].

Finalment, les entitats locals poden desenvolupar competències diferents de les pròpies i de les delegades —de vegades anomenades “competències voluntàries”—, és a dir, atribucions que resulten de l’exercici d’iniciatives municipals per satisfer necessitats o aspiracions de la col·lectivitat corresponent, sempre que no posin en risc la sostenibilitat financera de la seva hisenda, ni es generi la duplicitat d’un servei d’una altra administració pública.

En aquests casos és necessari i vinculant un informe de l’administració competent en la matèria de què es tracti en el qual es verifiqui la inexistència de duplicitats, i un altre de l’administració que tingui atribuïda la tutela sobre la sostenibilitat financera de les noves competències. En qualsevol cas, l’exercici d’aquestes competències s’ha de fer en els termes que preveu la legislació de l’Estat i de la comunitat autònoma [LRBRL, art. 7.4].

Així, la implantació de qualsevol servei local s’ha de fer en virtut del desenvolupament d’alguna competència, sigui aquesta pròpia o delegada, o bé amb l’assentiment de l’administració que tingui com a pròpia la competència i el de l’administració que tingui atribuïda la tutela financera de l’ens local.

A més, la implantació s’ha de fer d’acord amb els principis de descentralització, eficiència, estabilitat i sostenibilitat financera [LRBRL, art. 25.3].

D’altra banda, hi ha tot un seguit de serveis que els municipis han de prestar amb caràcter obligatori, en funció del seu nombre d’habitants, d’acord amb l’article 26 de la LRBRL.

La taula següent sintetitza quins són aquests serveis obligatoris:

Amb tot el que s’ha exposat, es poden definir els serveis públics locals com aquells que presten les entitats locals en l’àmbit de les seves competències. Aquesta és la noció, força genèrica, que ofereix l’article 85.1 de la LRBRL i que ha requerit un esforç interpretatiu en seu doctrinal i jurisprudencial.

Si es fa un pas més enllà, un cop recollits els pronunciaments principals, es pot establir que les característiques essencials d’una activitat de servei públic local serien les següents:

• En l’àmbit subjectiu, és desenvolupada per una entitat local, per ella mateixa o per mitjà d’un gestor vinculat a l’entitat local mitjançant una relació jurídica determinada.
• Objectivament, no consisteix en qualsevol activitat econòmica, sinó que està constituïda per un seguit de prestacions tècniques i configurada d’acord amb els criteris de generalitat i d’igualtat, i en unes condicions de continuïtat i regularitat.
• Finalment, és una activitat que ha de ser assumida com a servei públic local per l’entitat, en l’àmbit de llurs competències i de conformitat amb el procediment administratiu establert, o bé que ha de ser declarada com a tal per la legislació.

Aquest darrer punt és determinant: per això, el servei públic local exigeix una decisió solemne i pública (publicatio), per la qual l’entitat local assumeix la titularitat del servei i garanteix, per mitjà d’intensos poders d’ordenació i control, els elements clau de la seva regularitat i continuïtat. Aquesta decisió correspon sempre al Ple de l’entitat local i precedeix l’elecció de la forma de gestió, tot i que ambdues decisions es poden articular en un procediment conjunt i adoptar-se en la mateixa sessió.

D’altra banda, l’article 86.2 de la LRBRL declara la reserva a favor de les entitats locals d’un seguit d’activitats o serveis essencials:

• L’abastament domiciliari i la depuració d’aigües.
• La recollida, tractament i aprofitament de residus.
• El transport públic de viatgers, de conformitat amb el que preveu la legislació sectorial aplicable.

Indica, a més, que l’Estat i les comunitats autònomes, en l’àmbit de les respectives competències, poden establir, mitjançant una llei, idèntica reserva per a altres activitats i serveis.

En aquest curs es tracten detalladament els aspectes més importants quant a la decisió d’una entitat local d’establir un servei públic.

Ha perviscut històricament a l’Estat espanyol una important tendència, en l’Administració local, a la utilització d’ens instrumentals personificats i a la gestió indirecta mitjançant concessions per a la prestació de serveis públics. En alguns casos, com el de l’aigua, la gestió indirecta per concessió té una llarga tradició.

Des de començament de segle XXI ençà, es produeix un doble fenomen que ha posat en crisi algunes de les tendències tradicionals, tot i que en bona part de manera contradictòria.

No és objecte d’aquest text entrar en profunditat en aquest debat, però sí que és interessant exposar algunes reflexions que cal tenir en compte per la influència que poden exercir en els processos d’establiment de nous serveis o de licitació de concessions de serveis, durant els quals, amb tota probabilitat, se suscitarà un debat sobre la forma de gestió.

En primer lloc, i per tal de ser rigorosos amb els conceptes i la terminologia, s’ha de qüestionar el terme “municipalització” aplicat als processos en què un servei és prestat per un ens locals amb formes de gestió indirecta, generalment, la concessió de serveis.

Com ja s’ha esmentat, en aquests casos la titularitat del servei ja és municipal. Una altra qüestió és si aquesta titularitat s’ha materialitzat en un control real del servei des de l’àmbit públic. Així doncs, quan es tracta de revertir concessions –o altres formes menys freqüents de gestió indirecta– és més correcte parlar d’“internalització” dels serveis.

I, en segon lloc, en tant que la nostra aproximació a la qüestió és eminentment tècnica, posarem l’èmfasi en la necessitat d’introduir elements d’objectivació dels debats i de les anàlisis, basats en dades i fets contrastables i no en prejudicis que apuntin en una o direcció o altra.

Així, sempre que s’abordi la qüestió de la forma de gestió de serveis locals de nou establiment, o sobre els que volen introduir modificacions, poden haver-hi arguments a favor o en contra de la gestió directa –o de la indirecta. La intenció és aportar pautes i criteris per estudiar independentment cadascun dels casos que es puguin presentar i ajudar a una presa de decisions sòlida i fonamentada.

En el quadre següent es presenta una síntesi d’arguments a favor i en contra de la gestió directa de serveis:

AA.DD. (2011). Guía de actuación. Gestión de servicios mediante sociedad mercantil pública. FEMP.

AA.DD. (2017). “La remunicipalización de los servicios públicos locales”. Cuadernos de Derecho Local, núm. 43 (número monogràfic).

AA.DD. (2019). Manual de remunicipalización de los servicios públicos de agua. Sevilla: Asociación Española de Operadores Públicos de Abastecimiento y Saneamiento.

BALLINA, D. (2015). Las sociedades mercantiles de capital íntegramente municipal. Instrumentos públicos entre el Derecho Público y el Derecho Privado. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública (INAP).

CASTILLO, F. (2017). La reinternalització de serveis públics: aspectes administratius i laborals. Barcelona: Diputació de Barcelona. Estudis de relacions laborals, 12.

MARTÍNEZ ALONSO, J. L. (2018). “Els debats sobre els serveis públics locals: Estat de la qüestió”. Revista Catalana de Dret Públic, (57), 72-96.

PAREJO, L. (2015). Lecciones de derecho administrativo. Orden económico y sectores de referencia. Madrid: Tirant lo Blanch. 6a edició.

La iniciativa per a l’establiment d’un servei municipal pot partir de la mateixa administració local o dels veïns i veïnes.

L’existència d’una competència que habilita per a la prestació d’un servei comporta també l’atribució al municipi de les potestats necessàries per a l’ordenació i la implantació d’aquest servei. Entre aquestes potestats destaquen:

L’atribució de les potestats necessàries per a l’establiment, l’ordenació i la implantació dels serveis de competència de les entitats locals és un pressupòsit reconegut constantment per l’ordenament jurídic administratiu, que té la seva expressió més coneguda en l’article 153.1 del ROAS, que assenyala:

Observem com, si bé la competència és el resultat d’una atribució directa efectuada pel legislador, estatal o autonòmic i, per tant, una atribució des d’una instància externa a la voluntat municipal, en canvi, la titularitat sobre un servei depèn del tot de la voluntat de cada municipi per emprendre el procediment que hi condueix, per exercitar una iniciativa que, en el cas de prosperar, reporta al municipi la posició de titular del servei que queda així publicitat.

Quant al règim jurídic per a la creació de serveis públics locals, el Text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya (TRLMRL), aprovat pel Decret legislatiu 2/2003, de 28 d’abril, en el seu article 247.1, indica:

I, pel que fa concretament a l’establiment i la garantia municipals del servei, l’article 250 del mateix TRLMRL detalla el següent:

Respecte al procediment per a l’establiment dels serveis a l’Administració local hi ha certa controvèrsia doctrinal.

• D’una banda, la Llei 7/1985 reguladora de les bases de règim local (LRBRL).
• I de l’altra, el Text refós de les disposicions legals vigents en matèria de règim local, aprovat pel Reial decret legislatiu 781/1986, de 18 d’abril (en endavant, TRRL).

L’article 86 de la LRBRL estableix que les entitats locals poden exercir la iniciativa pública per al desenvolupament d’activitats econòmiques, sempre que estigui garantit el compliment de l’objectiu d’estabilitat pressupostària i sostenibilitat financera en l’exercici de les seves competències. En l’expedient acreditatiu de la conveniència i oportunitat de la mesura, s’ha de justificar que la iniciativa no genera risc per a la sostenibilitat financera del conjunt de la hisenda municipal i ha d’incorporar una anàlisi de mercat relativa a l’oferta i la demanda existent, la rendibilitat i els possibles efectes de l’activitat local sobre la concurrència empresarial.

Al seu torn, l’article 97.1 del TRRL determina que per a l’exercici d’activitats econòmiques de les entitats locals, es requereix:

Quan es tracta de la prestació en règim de monopoli d’una de les activitats reservades esmentades abans, es requereix el compliment d’uns tràmits addicionals:

• La sol·licitud d’un informe de l’autoritat de competència corresponent.
• L’adopció per majoria absoluta del Ple de l’acord d’aprovació del projecte.
• I una resolució del Consell de Govern de la comunitat autònoma sobre aquesta aprovació.

Un altre punt de vista considera que el procediment indicat en els articles esmentats de la LRBRL i del TRRL només ha de seguir-se en els supòsits en què l’administració local vol exercir una activitat econòmica en sentit estricte, és a dir, en règim de concurrència i en pla d’igualtat amb la iniciativa econòmica privada. En els casos en què l’administració vol modificar la forma de gestió d’un servei públic local obligatori, definit com a tal segons l’article 26.1 de la LRBRL, no seria necessari seguir el procediment exposat.

Així doncs, el procediment de l’article 97 del TRRL, en connexió amb l’article 86 de la LRBRL, s’hauria de seguir en dos supòsits:

No obstant això, al nostre entendre, amb caràcter general i d’acord amb els principis de prudència i de bona administració, és recomanable aplicar el procediment més rigorós, que és el que s’exposa tot seguit.

S’ha de tenir en compte que l’article 133 de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (en endavant, LPACAP), que tracta de la participació dels ciutadans en el procediment d'elaboració de normes amb rang de llei i de reglaments, estableix alguns elements que cal aplicar també en la definició del procediment d’establiment d’un servei públic local o de modificació de la seva forma de gestió, ja que l’expedient corresponent inclou, com s’ha vist en esmentar l’article 247.1 del TRLMRL, el reglament regulador del servei.

Segons l’article 133 de la LPACAP:

Així doncs, i de resultes de tot el que s’ha exposat, es pot definir el procediment que cal seguir per a l’establiment o la modificació de la forma de gestió d’un servei públic local en els tràmits següents:

1. Acord inicial del Ple de la corporació, que es pot articular mitjançant una proposta de l’alcaldia, mitjançant el qual:

   
   a) Es decideix iniciar el procediment.

   b) Es designa una comissió d’estudi que ha de redactar els documents que formaran part de l’expedient. Aquesta comissió d’estudi ha de ser integrada per membres de la corporació i pel personal tècnic necessari.

   c) S’obre el tràmit previ de consulta pública definit a l’article 133.1 de la LPACAP.

2. Consulta pública prèvia a través del portal web de l'entitat local, en la qual es demana l'opinió dels subjectes i de les organitzacions més representatives potencialment afectats per l’establiment o la modificació del servei i la seva regulació. Com s’ha indicat abans, la consulta ha de ser sobre els problemes que es pretenen solucionar amb la iniciativa, la necessitat i oportunitat de la tramitació, els objectius que es pretenen assolir i les possibles solucions alternatives.

   
   La norma no esmenta un termini de temps per desenvolupar la consulta, per la qual cosa s’entén que aquest haurà de ser raonable per al públic coneixement i reflexió sobre la iniciativa, i que determina el Ple en l’acord inicial.

3. Redacció per part de la comissió d’estudi de la documentació que ha de formar part de l’expedient, i que d’acord amb l’article 159.1 del ROAS ha de ser, almenys:

   
   a) Una memòria justificativa.

   b) Un projecte d’establiment.

   c) Un reglament que estableixi el règim jurídic de la prestació.

   Aquesta redacció haurà de tenir en compte els resultats obtinguts del tràmit de consulta pública, bé per adaptar-ne propostes i suggeriments, bé per raonar fonamentadament el seu rebuig.

4. Coneixement de l’expedient i dictamen per part de la comissió informativa que tracti sobre la matèria que correspongui al servei.
5. Debat i aprovació inicial de l’establiment o de la modificació del servei, si escau, per acord del Ple de la corporació. Caldrà tenir en compte els efectes econòmics de l’establiment o de la modificació de la forma de gestió del servei pel que fa a pressupost, ordenances fiscals (en el cas de la imposició d’una taxa) o preus públics.
6. Informació pública en el termini de 30 dies, mitjançant anuncis que s’insereixin en el Butlletí Oficial de la província, el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya i en el tauler d’anuncis de la corporació. Cal tenir en compte el que s’ha assenyalat que disposa l’article 133 de la LPACAP i preveure addicionalment la publicació dels documents (especialment del seu reglament) al portal web corporatiu; l’entitat podrà també demanar directament l'opinió de les organitzacions o associacions interessades.

   
   Específicament, s’ha de donar audiència a les persones o entitats que, en el seu cas, haguessin exercit la iniciativa de l’establiment del servei.

7. Examen de les aportacions efectuades durant el període d’informació pública per part de la comissió d’estudi, que respondrà de la manera que consideri més ajustada a dret, si escau, incorporant modificacions als documents de l’expedient.
8. Coneixement i dictamen per part de la comissió informativa que tracti sobre la matèria que correspon al servei de les aportacions fetes durant el tràmit d’informació pública i de les respostes proposades.
9. Debat i acord de resolució de les observacions formulades, si n’hi hagués, i aprovació definitiva de l’establiment o de la modificació del servei, si escau, pel Ple de l’entitat local.
10. Publicació del text íntegre de la memòria justificativa, el projecte i el reglament del servei al Butlletí Oficial de la província i lliurament dels corresponents exemplars del reglament, juntament amb el testimoni fefaent dels acords, a la Generalitat i l'Administració de l'Estat

El diagrama de flux següent presenta de forma sintètica aquest procés:

Com hem vist, l’article 97.1 del TRRL assenyala que l’expedient per a l’establiment del servei públic local ha de contenir una memòria i un projecte de preus del servei.

L’article 159 del ROAS especifica una mica més i determina que l’expedient ha de constar de tres documents:

1. Una memòria justificativa.
2. Un projecte d’establiment i prestació.
3. Un reglament que estableixi el règim jurídic de la prestació.

Respecte de la memòria justificativa, el ROAS no dona detalls. El TRRL, en el ja esmentat article 97.1, concreta que ha de ser una memòria relativa als aspectes social, jurídic, tècnic i financer de l’activitat econòmica de què es tracti i que s’hi haurà de determinar la forma de gestió, entre les previstes per la Llei, i els casos en què ha de cessar la prestació de l’activitat.

Al seu torn, tant el TRLMC, aprovat pel Decret legislatiu 2/2003, de 28 d’abril (article 249.4), com la LRBRL (article 85.2) indiquen que per poder fer ús de la forma de gestió del servei mitjançant una entitat pública empresarial local (EPEL) o una societat mercantil local de capital íntegrament públic, cal que quedi acreditat en la memòria justificativa elaborada a l’efecte que aquestes resulten més sostenibles i eficients que la gestió realitzada per la mateixa entitat local o per un organisme autònom local. Com es veurà més endavant, per fer-ho s’hauran de considerar els criteris de rendibilitat econòmica i de recuperació de la inversió.

Si es té en compte tot això, es pot determinar el contingut bàsic de la memòria justificativa:

1. Antecedents. En aquest apartat es poden explicar aspectes com l’existència d’alguna experiència prèvia en relació amb el servei o l’origen de la iniciativa de l’establiment o modificació. També cal fer esment de l’assessorament extern que es pugui haver rebut.
2. Justificació social. En aquest punt caldrà detallar quina és la necessitat d’interès públic que es vol cobrir amb el servei. Sempre que sigui possible, és aconsellable disposar d’un estudi de la demanda existent així com, si és el cas, de la possible oferta existent des del sector privat. És convenient també proporcionar dades que s’hagin pogut obtenir de proves pilot, estudis preliminars o referents d’altres ens locals que puguin ser comparables.
3. Justificació jurídica. Respecte als aspectes jurídics és necessari, en primer lloc, emmarcar el servei en una competència corresponent a l’ens local (pròpia, delegada o altra). Cal recordar que algunes competències no són assignades per la LRBRL sinó per lleis sectorials específiques, a les quals caldrà fer referència si és necessari. També s’ha de fer esment a qualsevol norma legal o reglamentària que condicioni i reguli la prestació del servei.
4. Justificació econòmica i financera. En el projecte d’establiment es proporcionarà un estudi econòmic i financer detallat, però en aquesta secció de la memòria és necessari indicar, generalment en el marc temporal d’un any:

   
   a) Quina serà l’estructura de costos bàsics del servei.

   b) Quines fonts de finançament es preveuen.

5. Justificació organitzativa. Finalment, a la memòria s’ha de justificar quina és la forma de gestió per la qual s’opta. A tal efecte, es recomana:

   
   a) Recordar quines són les formes de gestió possibles.

   b) Fer una comparació entre aquestes formes de gestió possibles, tenint en compte les característiques del servei.

   c) Determinar la forma de gestió més adequada, considerant com a factors determinants la sostenibilitat i l’eficiència.

Es proporcionen a continuació dos exemples de memòria justificativa de l’establiment d’un servei públic local:

Quant al projecte d’establiment i prestació del servei, l’article 159.2 del ROAS indica que ha de contenir els aspectes següents:

1. Les característiques del servei. Aquest punt ha d’incloure:

   
   a) Descripció detallada del servei, amb la inclusió de la seva finalitat i objectius, la caracterització de les persones destinatàries, el model de prestació, els principis o les metodologies de treball que es vulguin adoptar i el detall de les prestacions.

   b) Característiques de la demanda que puguin condicionar la configuració del servei.

   c) Especificacions tècniques i normatives que caldrà aplicar.

   d) Principals processos de treball i documents de gestió bàsics.

   e) Criteris de gestió de la qualitat del servei.

   f) Condicionants quant als elements materials (equipament, instal·lacions, etc.).

   g) Accessibilitat al servei: criteris d’accés, ubicació física, horaris, calendari, etc.

   h) Contraprestacions econòmiques per part de les persones usuàries que es preveuen, si escau (taxes, preus públics, tarifes…).

2. La forma de gestió del servei.

   
   a) En primer lloc, cal exposar de manera detallada les característiques de la forma de gestió per la qual s’hagi optat i que s’haurà explicat en la memòria justificativa.

   b) A continuació s’han de consignar els aspectes de gestió i organització interna: personal necessari (amb la indicació de requeriments pel que fa a competències professionals, categories laborals, etc.), òrgan tècnic municipal responsable del servei, formes de supervisió i control del servei per aquest òrgan segons la naturalesa del servei, etc.

3. Les obres, els béns i les instal·lacions que seran necessàries per a la prestació, amb la indicació, si escau, de les que hagi de realitzar el contractista (quan s’opta per una forma de gestió indirecta).
4. L’estudi econòmic financer i, si escau, les tarifes que es percebran dels usuaris, aspecte en què també incideix l’article 97.1 del TRRL, que disposa que cal adjuntar-hi un projecte de preus del servei, per a la fixació dels quals es tindrà en compte que és lícita l’obtenció de beneficis aplicable a les necessitats generals de l’entitat local com a ingrés del seu pressupost, sense perjudici de la constitució de fons de reserva i amortitzacions, quan la gestió adopti una forma empresarial.

   
   a) Estudi dels costos del servei.

   b) Previsió de finançament del servei.

   c) Resultat previst d’explotació del servei.

   Aquests continguts es revisen amb detall a l’apartat 3.3 d’aquest material.

5. En el supòsit de prestació per gestió indirecta, el cànon o la participació que ha de percebre l’ens local, i la compensació econòmica que, si escau, aquest hagi de satisfer.
6. El règim estatutari de les persones usuàries, amb referència al reglament regulador del servei.

Es poden consultar aquests dos exemples de projecte d’establiment d’un servei públic local:

Finalment, el reglament que reguli el servei ha de declarar expressament que l’activitat de què es tracta és assumida per l’ens local com a pròpia i ha de determinar l’abast de les prestacions a favor dels ciutadans.

Habitualment, el reglament inclou disposicions sobre:

• Utilització o règim d’ús del servei.
• Condicions i criteris d’accés al servei.
• Drets i obligacions de les persones usuàries del servei.
• Drets i obligacions del personal del servei.
• Drets i obligacions de l’ens local titular del servei.
• Règim d’infraccions i sancions i procediment sancionador.

A continuació, dos exemples de reglament d’un servei públic local.

AA.DD. (2011). Guía de actuación. Gestión de servicios mediante sociedad mercantil pública. FEMP.

AA.DD. (2017). “La remunicipalización de los servicios públicos locales”. Cuadernos de Derecho Local, núm. 43 (número monogràfic).

AA.DD. (2019). Manual de remunicipalización de los servicios públicos de agua. Sevilla: Asociación Española de Operadores Públicos de Abastecimiento y Saneamiento.

BALLINA, D. (2015). Las sociedades mercantiles de capital íntegramente municipal. Instrumentos públicos entre el Derecho Público y el Derecho Privado. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública (INAP).

CASTILLO, F. (2017). La reinternalització de serveis públics: aspectes administratius i laborals. Barcelona: Diputació de Barcelona. Estudis de relacions laborals, 12.

MARTÍNEZ ALONSO, J. L. (2018). “Els debats sobre els serveis públics locals: Estat de la qüestió”. Revista Catalana de Dret Públic, (57), 72-96.

PAREJO, L. (2015). Lecciones de derecho administrativo. Orden económico y sectores de referencia. Madrid: Tirant lo Blanch. 6a edició.

El fet que un ens local exerceixi la competència que permet l’establiment d’un servei, o fins i tot que sigui titular d’un servei ja en funcionament, no predetermina en cap cas quina ha de ser la fórmula de gestió d’aquest, és a dir, si ha de ser prestat de manera directa per la pròpia entitat (per ella mateixa o mitjançant ens dependents), o bé si ho ha de ser de manera indirecta per part d’un ens privat (normalment, una empresa) seleccionat mitjançant les fórmules previstes en la legislació de contractes del sector públic.

Així doncs, sempre que un ens local vol establir un nou servei o modificar algun dels aspectes essencials d’un servei existent, ha de pronunciar-se sobre la forma de gestió que consideri més adequada des de la perspectiva de l’interès públic.

Segons l’article 85.2 de la Llei 7/1985 reguladora de les bases de règim local (LRBRL), els serveis públics locals poden gestionar-se en alguna de les formes següents:

1. Gestió directa, amb l’adopció d’alguna d’aquestes variants:

   a) Gestió per part de la mateixa entitat local.

   b) Per un organisme autònom local.

   c) Per una entitat pública empresarial local.

   d) Per una societat mercantil local, el capital social de la qual sigui de titularitat pública.

2. Gestió indirecta, mitjançant una de les formes previstes a la Llei de contractes del sector públic, fonamentalment, el contracte de concessió de serveis, o bé a través de la creació de societats mixtes.

Tot seguit es repassen les diferents formes de gestió dels serveis locals i llurs característiques principals.

Les formes de gestió directa dels serveis públics es caracteritzen perquè la responsabilitat de l’exercici de la competència municipal recau únicament en mans públiques, inclosos els riscos associats a l’exercici de l’activitat, en tant que és l’ens local el que assumeix i centralitza el servei, i exerceix de manera exclusiva les potestats de direcció, programació, supervisió, operació i control de la prestació.

Aquestes formes de gestió directa s’agrupen en dos models:

• Quan la prestació del servei és realitzada directament per la mateixa administració amb la seva pròpia estructura tècnica i administrativa.
• Quan es crea un ens diferenciat amb personalitat jurídica pròpia i amb l’objecte determinat de prestar un o més serveis públics.

La gestió directa d’un servei per part de la mateixa entitat local es pot realitzar, al seu torn, segons dues modalitats: per la mateixa organització indiferenciada de l’ens local o per mitjà d’una organització especial sense personalitat jurídica pròpia.

La gestió directa de serveis locals es pot exercir també mitjançant ens diferenciats amb personalitat jurídica pròpia. Com s’ha assenyalat anteriorment, d’acord amb la LRBRL, les opcions són tres:

• Organisme autònom local (OAL).
• Entitat pública empresarial local (EPEL)
• Societat mercantil local (SML).

Les diferències entre cadascuna d’aquestes alternatives es basen en dos criteris:

• La naturalesa de les activitats.
• El dret al qual se sotmeten.

Pel que fa a la gestió indirecta de serveis públics, es poden observar tres grans modalitats:

La gestió indirecta contractual es deriva, bàsicament, del contracte de concessió de serveis, modalitat que implica una transferència del risc operacional des de l’administració al concessionari i que es regula en els articles 15, 29 i del 284 al 297 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP).

Amb aquesta norma es va efectuar un canvi rellevant, que consisteix en la desaparició del contracte de gestió de serveis públics, en les diverses modalitats que eren previstes en la normativa anterior. Aquest canvi afecta els ens locals, atès que l’article 85.2 LRBRL, en concret la seva lletra B, es refereix a la gestió indirecta mitjançant les diferents formes previstes per al contracte de gestió de serveis públics en el text refós de la TRLCSP.

A l’article 15 de la LCSP, el contracte de concessió de serveis es defineix com:

El dret d’explotació dels serveis implicarà la transferència al concessionari del risc operacional, concepte sobre el qual es tractarà més endavant i que es troba íntimament lligat a la naturalesa explotable del servei objecte del contracte de concessió.

D’altra banda, la LCSP, més endavant, a l’article 284, indica que l’Administració pot gestionar indirectament aquests serveis si es poden explotar econòmicament per particulars. En cap cas es poden prestar, per concessió de serveis, els serveis que impliquin exercici de l’autoritat inherent als poders públics. A més, aquest contracte ha de determinar l’abast de les prestacions; ha de regular-ne el caràcter jurídic, econòmic i administratiu, i ha d’expressar amb claredat l’àmbit de la concessió, tant en l’ordre funcional com en el territorial.

Alguns aspectes importants per destacar d’aquest tipus de contracte:

Addicionalment, la LCSP preveu, a la seva Disposició addicional 22a, que les concessions de serveis es poden adjudicar directament a una societat d’economia mixta en la qual concorri majoritàriament capital públic amb capital privat.

Perquè això sigui possible, és imprescindible que l’elecció del soci privat s’hagi fet de conformitat amb les normes que estableix la mateixa Llei de Contractes per a l’adjudicació del contracte l’execució del qual en constitueixi l’objecte, i sempre que no s’introdueixin modificacions en l’objecte i les condicions del contracte que es van considerar en seleccionar el soci privat.

En el cas que la societat d’economia mixta vulgui accedir com a concessionària a altres contractes diferents dels inicialment previstos, ha de concórrer al procediment de licitació corresponent de conformitat amb el que estableix la Llei de Contractes.

També existeix la possibilitat de dur a terme una gestió indirecta de serveis a través de formes no contractuals. Com assenyalen diversos autors:

• D’acord amb l’article 11.6 de la LCSP, la prestació de serveis per entitats privades s’exclou de l’àmbit d’aplicació d’aquesta llei “sempre que aquesta es dugui a terme sense necessitat de subscriure contractes públics, a través, entre altres mitjans, del simple finançament d’aquests serveis o la concessió de llicències o autoritzacions a totes les entitats que compleixin les condicions que el poder adjudicador hagi fixat prèviament, sense límits ni quotes, i que el sistema esmentat garanteixi una publicitat suficient i s’ajusti als principis de transparència i no-discriminació”.

• Tal com reconeix la mateixa LCSP en la seva disposició addicional 49a, es tracta d’una modalitat la regulació de la qual correspon a les comunitats autònomes.

Aquestes, amb diferents denominacions (concert social, acció concertada i gestió delegada, entre les més utilitzades), han començat a articular aquest nou vessant de gestió indirecta, en el qual el vincle entre el prestatari (amb un protagonisme especial per a les entitats sense ànim de lucre) i l’administració titular del servei es defineix negativament, és a dir, amb el qualificatiu de no contractual i caracteritzat segons els termes de l’esmentat article 11.6 de la LCSP.

Com s’ha indicat, els contractes establerts d’acord amb l’article 312 de la LCSP són també considerats un vehicle per la gestió indirecta de serveis. D’acord amb la legislació anterior, aquest tipus de contractes haurien estat qualificats com a contractes de gestió de serveis públics.

A diferència del que succeeix amb els contractes de concessió de serveis, es tracta de contractes en què no concorre la nota distintiva de l'assumpció del risc operacional per part d’un concessionari. Tot i que es tracta d’un tema controvertit, la doctrina defensa que aquest contracte es pot qualificar com a forma de gestió indirecta d'un servei públic.

• En aquest sentit, l’apartat a) de l’esmentat article 312 assenyala que cal que el règim jurídic del servei hagi estat establert prèviament, determinant “els aspectes de caràcter jurídic, econòmic i administratiu relatius a la prestació”.

Per altra banda, és possible que en aquests contractes que comportin prestacions directes a favor de la ciutadania s’estableixi una contraprestació econòmica a percebre per l’adjudicatari directament de les persones usuàries (contraprestacions que no tindrien el caràcter d’ingressos públics).

Tot seguit enumerem les principals diferències existents entre la gestió directa i la gestió indirecta de serveis en relació amb diferents aspectes:

Risc i benefici

Independentment de la forma jurídica que s’adopti, el primer element diferenciador entre la gestió directa i la gestió indirecta d’un servei es troba en el subjecte que assumeix el risc de l’explotació i del servei en general (risc operacional) i, en coherència amb això, té dret al gaudi dels possibles guanys i beneficis que es puguin derivar de l’explotació.

En la gestió directa, tant el risc com els possibles beneficis recauen en l’ens local, directament o a través d’algun organisme personificat.

En la gestió indirecta, en canvi, un agent privat, titular d’un contracte de concessió de serveis o soci (minoritari) d’una societat d’economia mixta, assumeix la part principal d’aquest risc. A canvi, té dret a rebre una retribució econòmica, que normalment es concentra en el concepte de “benefici industrial” que s’inclou en els estudis de costos necessaris per preparar aquests contractes, i que l’ens local es pot estalviar en el cas de la gestió directa.

Direcció del servei

La gestió indirecta comporta que un agent privat participa en una mesura significativa dels processos de direcció i gestió del servei, malgrat que la titularitat i la responsabilitat última resti sempre en mans de l’ens local. De fet, l’ens local es veu obligat a respectar un marge d’autonomia de l’empresa; per exemple, el personal assignat al servei ha de ser dirigit per l’empresari, no per l’ens local.

Contràriament, en totes les formes de gestió directa, el pes de la coordinació, la decisió sobre les inversions i la relació directa amb la ciutadania, a més de les eventualitats que es poden donar en la prestació del servei, presents i futures, recau sobre l’ens local.

Inversions

En el cas de la gestió directa sense la utilització de la forma d’un ens mercantil –i sense la col·laboració d’un tercer a través de contractes de serveis–, implica que la inversió que requereixi el servei ha de ser finançada directament per l’ens local. Això pot suposar en un primer moment, en l’exercici d’implantació de la prestació, un fort impacte en les finances locals, encara que òbviament aquestes es poden rescabalar per mitjà del cobrament de taxes o preus públics i de fórmules de finançament extern.

En canvi, en el cas de les concessions és l’empresa concessionària la que assumeix habitualment la inversió inicial com a pròpia i es fa càrrec del seu finançament sense implicar en cap moment l’Administració. Aquest és un element imprescindible que cal tenir en compte quan s’analitza el model de gestió més adient per a un servei.

En canvi, moltes de les inversions necessàries per a la prestació d’un servei poden formar part de l’estructura d’actius d’un concessionari, que les pot aplicar a diferents concessions i treure’n el benefici addicional d’una major rendibilitat pel fet de les economies d’escala.

Fiscalitat

Com és sabut, les administracions públiques no es poden deduir l’import de l’impost sobre el valor afegit que suporta en l’adquisició de béns, subministraments i serveis. Això penalitza les formes de gestió no empresarial, tant directes com indirectes, que sí que es poden deduir l’IVA suportat per la compra de béns i serveis corresponents a serveis subjectes a l’impost.

En canvi, l’Administració pública no es troba subjecte a l’impost sobre societats i, actualment, les societats mercantils locals tenen una bonificació del 99%, la qual cosa suposa un avantatge per la disminució d’un cost que sí que han d’afrontar les societats privades o mixtes quan tenen beneficis.

Estructura

La gestió directa de serveis comporta que l’ens local compta amb l’estructura tècnica, administrativa i material necessària per al seu funcionament, situació que no sempre es compleix i que, ateses les limitacions existents per a la gestió de plantilles i pressupostos, pot ser difícil de revertir.

La gestió indirecta suposa que aquesta estructura de personal i inversions és aportada pel concessionari, naturalment a canvi d’una retribució.

D’altra banda, en el preu dels contractes de les concessions s’inclou normalment un concepte que agrupa despeses de caràcter general, bàsicament els costos de direcció i gestió del servei. Aquest cost pot ser objecte d’estalvi per l’ens local en el cas de la gestió directa, sempre que disposi dels recursos generals corresponents i aquests puguin assumir les esmentades tasques de direcció i gestió general en les mateixes condicions de qualitat que es demanarien en el cas de la gestió indirecta.

Tanmateix, l’administració pública, tot i respectar les condicions legals vigents en cada cas, inclosos els convenis col·lectius que pertoquin, no hauria d’ignorar que en alguns casos la competitivitat de les ofertes que presenten empreses en les licitacions per a la gestió del servei es fonamenten en estrènyer al màxim les condicions retributives i d’altra mena del personal. Això pot suposar un avantatge en el cas d’un servei concret, sempre que no repercuteixi en la qualitat de les feines que s’han de desenvolupar, però té una repercussió indirecta en el conjunt del sistema econòmic.

AA.DD. (2011). Guía de actuación. Gestión de servicios mediante sociedad mercantil pública. FEMP.

AA.DD. (2017). “La remunicipalización de los servicios públicos locales”. Cuadernos de Derecho Local, núm. 43 (número monogràfic).

AA.DD. (2019). Manual de remunicipalización de los servicios públicos de agua. Sevilla: Asociación Española de Operadores Públicos de Abastecimiento y Saneamiento.

BALLINA, D. (2015). Las sociedades mercantiles de capital íntegramente municipal. Instrumentos públicos entre el Derecho Público y el Derecho Privado. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública (INAP).

CASTILLO, F. (2017). La reinternalització de serveis públics: aspectes administratius i laborals. Barcelona: Diputació de Barcelona. Estudis de relacions laborals, 12.

MARTÍNEZ ALONSO, J. L. (2018). “Els debats sobre els serveis públics locals: Estat de la qüestió”. Revista Catalana de Dret Públic, (57), 72-96.

PAREJO, L. (2015). Lecciones de derecho administrativo. Orden económico y sectores de referencia. Madrid: Tirant lo Blanch. 6a edició.

Per optar per una forma o altra de gestió, s’ha de tenir en compte, tal com apunta el darrer paràgraf de l’article 85.2 de la LRBRL, que hi ha determinades funcions que corresponen en exclusiva a personal funcionari públic. Així, l’article 9.2 del Reial decret legislatiu 5/2015, de 30 d’octubre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei de l’Estatut Bàsic de l’Empleat Públic (EBEP), concreta:

En conseqüència, i sabedors que el personal funcionari només pot dependre de l’ens local o d’un organisme autònom, quan la gestió del servei pugui implicar exercici d’autoritat o d’altres potestats reservades a personal funcionari, no serà possible optar per cap altra forma de gestió que no siguin aquestes dues.

A part d’això, l’esmentat article 85.2 de la LRBRL comença assenyalant que “els serveis públics de competència local hauran de gestionar-se de la forma més sostenible i eficient” (ambdós conceptes seran tractats més endavant) entre les possibilitats existents.

A banda d’aquestes consideracions, a l’hora de triar una forma o altra de gestió cal tenir en compte dos aspectes addicionals:

• Eficàcia. La forma de gestió escollida ha de garantir raonablement que s’assolirà un grau òptim d’agilitat i rapidesa de resposta a les demandes ciutadanes relacionades amb el servei, i que aquest assolirà els resultats esperats que motiven el seu establiment. Dit en altres paraules, cal escollir la forma de gestió que a priori assegura millor l’assoliment dels objectius del servei.

• Control. L’opció per una forma o altra de gestió passa també per valorar quines són les necessitats de control i supervisió del servei per part de l’ens local, que n’és sempre l’últim responsable. En principi, totes les formes de gestió es poden adaptar a les necessitats de control que s’estableixin, però cal preveure en el seu disseny la definició, la dotació de recursos i la implementació de processos que correspongui.

Cal observar que ni la norma, ni la lògica de gestió, estableixen d’entrada una forma de gestió preferent, sinó que cal definir-la en cada cas amb l’anàlisi de les condicions de prestació del servei i la consideració dels aspectes esmentats.

També s’ha d’insistir que la forma de gestió no suposa de cap manera una reducció de la responsabilitat que l’Administració local té sobre el servei, en tant que n’és la titular. En tot cas, l’opció per una forma o altra de gestió suposarà, com s’ha dit, habilitar els processos de control necessaris per garantir l’exercici d’aquesta responsabilitat.

En qualsevol cas, el que no es pot obviar és que l’elecció d’una forma o altra de gestió comportarà respectar la legalitat vigent, implantar de manera efectiva aquells processos de gestió necessaris per garantir l’exercici de les potestats de l’administració titular i assegurar una òptima prestació del servei a la ciutadania.

Com s’ha dit, l’article 85.2 de la LRBRL estableix que “els serveis públics de competència local hauran de gestionar-se de la forma més sostenible i eficient” entre les possibilitats existents. En el mateix sentit es pronuncia l’article 249.2 del TRLMC:

A més, la LRBRL, en el reiterat article 85.2, especifica que només es podrà fer ús de la gestió per part d’una entitat pública empresarial local (EPEL) o per una societat mercantil local de capital íntegrament públic quan quedi acreditat en la memòria justificativa que aquestes formes són més sostenibles i eficients, en termes de rendibilitat econòmica i de recuperació de la inversió, que la gestió realitzada pel mateix ens local o per un organisme autònom.

Aquests extrems hauran de ser acreditats per mitjà d’un informe de la intervenció de l’ens local, que ha de tenir en compte el que preveu l’article 4 de la Llei orgànica 2/2012, de 27 d’abril, d’estabilitat pressupostària i sostenibilitat financera (LOEPSF) sobre sostenibilitat financera.

Així doncs, amb criteri general, l’elecció de la forma de gestió del servei ha de tenir en compte, en primer lloc, els factors següents:

• Sostenibilitat
• Eficiència
• Rendibilitat econòmica
• Recuperació de la inversió

El concepte de sostenibilitat, genèricament i en termes econòmics, apunta al fet que l’organització (o, en el nostre cas, el servei) té la capacitat d’administrar els seus recursos de tal manera que genera rendibilitat a llarg termini i de forma responsable.

En el context d’un servei públic, la sostenibilitat més gran correspondrà a aquella forma de gestió que davant un mateix nivell de servei (inversions incloses), requereixi menys recursos, ja siguin aquests aportacions de les persones usuàries a través de taxes, preus públics, prestacions patrimonials públiques de naturalesa no tributària (també denominades “tarifes”) o aportacions de l’ens local, durant un període llarg de temps.

Lògicament, en el cas de serveis deficitaris, l’aportació de recursos de l’ens local serà imprescindible. En aquest cas, la sostenibilitat s’haurà de considerar en el sentit de no necessitar un increment periòdic d’aquesta aportació i que aquesta sigui assumible per l’ens local, de forma que la gestió del servei no pot comportar l’incompliment dels objectius d’estabilitat pressupostària i de sostenibilitat financera per al conjunt de la hisenda local.

No ens posarem a estudiar les implicacions en el detall, que corresponen a un curs especialitzat en hisendes locals, però val la pena recollir que l’article 4 de la LOEPSF defineix la sostenibilitat financera de les administracions públiques de la manera següent:

L’eficiència econòmica és la situació en què els factors necessaris per a la prestació del servei s’utilitzen de la forma més beneficiosa, amb la qual cosa es redueixen els costos. Dit d’una altra manera, la forma de gestió més eficient serà la que permet administrar els recursos assignats al servei de tal manera que aquests s’optimitzen i es genera rendibilitat a llarg termini i de manera responsable.

El problema que es presenta en el cas dels serveis públics és la dificultat per mesurar el valor generat pel servei, que no sempre es pot reduir a l’import que expressa el resultat econòmic en un compte d’explotació.

Per bé que en el cas de les empreses privades es pot centrar l’atenció en aquell resultat d’explotació i en el benefici (o pèrdua) generat, perquè aquest és el factor que incidirà principalment en la retribució dels seus accionistes o partícips, seria reduccionista aplicar el mateix criteri en el cas dels serveis públics, que en molts casos són deficitaris en sentit econòmic estricte, però es presten per a la consecució d’un interès general que difícilment es pot quantificar de manera senzilla.

En l’elecció de la forma de gestió (i de les seves condicions) cal combinar l’anàlisi econòmica de l’eficiència amb una anàlisi qualitativa que asseguri que es mantenen nivells iguals de valor total generat en totes les opcions.

Hem vist abans com la sostenibilitat i l’eficiència s’han de considerar en termes de rendibilitat econòmica i de recuperació de la inversió.

La rendibilitat econòmica és la relació entre el resultat econòmic de l’activitat desenvolupada pel servei i la totalitat de les inversions que s’han hagut de fer per obtenir aquest resultat:

L’element “resultat” es concreta en el resultat que es recull en el compte d’explotació del servei abans de restar els interessos pels deutes contrets, els impostos (quan corresponguin), les possibles depreciacions i l’amortització de les inversions efectuades. És el que es coneix com a ebitda, acrònim dels termes en anglès Earnings Before Interest Taxes Depreciation and Amortization.

Al seu torn, la inversió necessària per al funcionament del servei s’expressa com la suma dels actius adscrits al servei. Així doncs,

La recuperació de la inversió, també anomenada “retorn de la inversió” (en anglès, ROI, acrònim de return of investment), és la relació que existeix entre el benefici (real o previst) obtingut amb la prestació del servei i la inversió necessària.

En aquest cas, es consideren el benefici net produït pel servei i les inversions que ha calgut realitzar. Es considera que la inversió és rendible si el valor de l’indicador és superior a zero.

Fins ara hem vist com els criteris definits en la normativa bàsica i revisats en l’apartat anterior feien referència a consideracions purament econòmiques i financeres. Aquest punt de vista, tot i que obligat en virtut de la normativa, es pot considerar insuficient des del moment que els serveis públics sovint estan condicionats per característiques pròpies que els allunyen de la lògica de la competència.

Algunes d’aquestes característiques són:

• Existència d’una demanda no flexible, és a dir, no regulable per l’operador del servei. És el cas dels serveis públics que tenen una vocació d’universalitat i que no haurien de restringir el seu ús a ciutadans pel fet de no poder satisfer algunes condicions d’accés com el preu. Un exemple actual és el de l’abastament domiciliari d’aigua potable.
• En conseqüència amb el punt anterior, restricció de la flexibilitat en els preus dels serveis, que en la major part dels casos s’estableixen per afavorir l’accés a qualsevol potencial usuari, independentment de la seva capacitat econòmica.

Aquests factors, per tant, s’hauran de tenir en compte en el procés d’elecció de la forma de gestió, ja que restringeixen enormement la capacitat d’acció d’un possible operador privat i poden posar en qüestió l’opció per la gestió indirecta.

Considerem que és important iniciar l’estudi de les formes de gestió del servei amb una anàlisi del mercat. Aquesta anàlisi hauria de revisar:

1. L’existència d’una demanda real per al servei, i les seves característiques, com per exemple la seva distribució territorial i temporal i la seva composició socioeconòmica.
2. L’existència o no d’una oferta privada i els possibles efectes que la posada en marxa del servei públic poden tenir sobre aquesta.

És freqüent que la posada en marxa de serveis públics locals no respongui únicament a la lògica de cobrir una demanda directa existent, que acostuma a ser el desencadenant principal en el cas de l’oferta privada, sinó que es basa en la voluntat d’assolir impactes o externalitats que es consideren d’interès públic.

Així, és habitual que els governs locals vulguin incentivar l’ús del servei per part de la ciutadania per obtenir uns efectes externs positius, independentment de la necessitat objectiva de persones usuàries concretes.

La definició de les característiques dels serveis ha de tenir en compte aquests objectius d’interès públic i l’anàlisi de les formes de gestió ha d’assegurar que en totes les modalitats es preserven les condicions que fan possible el seu assoliment.

En el cas de la gestió indirecta, és imprescindible assegurar que en l’anàlisi econòmica s’inclouen els costos derivats d’aquests objectius i no s’eliminen o redueixen per augmentar-ne la rendibilitat econòmica.

Altres factors fan referència a aspectes de caràcter tècnic i organitzatiu que cal tenir presents en la definició del servei, ja que poden esdevenir requisits en el cas de la gestió indirecta, que s’han d’incorporar com a especificacions per complir en el contracte i, en qualsevol forma de gestió, suposen un cost que cal considerar.

Un dels més importants, en el cas dels serveis, és la definició de la qualificació del personal que ha de dur a terme la prestació, ja que aquesta es tradueix en categories laborals i en diferents retribucions i costos. Dins d’aquest factor s’inclou la necessitat de perfils de supervisió, comandament i direcció que assegurin un correcte desenvolupament de les tasques a realitzar.

Altres vegades, és necessari que el servei, per la seva complexitat i especificitat, es fonamenti en un coneixement tècnic particular. Quan el mateix ens local, per tractar-se d’un servei nou o perquè l’ens és de petita dimensió, no es pot permetre dotar-se dels recursos tècnics necessaris, una bona opció és buscar la cooperació externa mitjançant la gestió indirecta, que permet que un concessionari pugui aportar el seu know-how.

Finalment, alguns aspectes d’aquest apartat es vinculen més directament al vessant econòmic i financer. En destaquen dos:

• Obtenció de finançament. Quan la posada en marxa o el manteniment del servei requereixen inversions inicials o periòdiques i l’ens local no té capacitat per realitzar-les per si mateix sense posar en risc la seva hisenda, una alternativa és obtenir el finançament d’aquestes inversions a través de concessionaris i de la gestió indirecta. Quan es comparin diferents formes de gestió s’ha de considerar la facilitat d’obtenció de finançament i el cost que pot tenir en cada cas.
• Fiscalitat. Les diferents opcions de gestió tenen impactes diferents en el cas de la tributació a la hisenda pública. Hem esmentat anteriorment els casos de l’IVA i de l’impost sobre societats. Aquest factor també ha de veure’s reflectit en l’anàlisi comparativa de formes de gestió, amb l’objectiu de posar en relleu les que ofereixen majors avantatges fiscals.

Un quart bloc de factors que condicionen el procés d’elecció de la forma de gestió dels serveis públics locals és el que podem agrupar sota el concepte global de governança. Entenem per governança la forma de governar els serveis que es fonamenta en la interrelació entre l’administració local que n’és responsable i la societat civil, per tal que aquesta tingui autoritat i influència sobre les decisions de gestió transcendents per a la vida pública.

Partim del fet, reiterat de nou, que la titularitat pública dels serveis locals és independent i es troba per sobre de la forma de gestió d’aquests. Així doncs, qualsevol d’aquestes formes de gestió hauria de preveure, en el context de comunitats democràtiques i responsables, mecanismes per fer possible la interrelació entre els òrgans de l’administració, els òrgans de direcció del servei i els actors significatius de l’entorn social amb interès sobre aquest servei.

Dins d’aquest vessant de la governança dels serveis, cal considerar elements com:

• La transparència: posar a l’abast de tots els grups d’interès la informació significativa que permeti opinar i fer aportacions a totes les parts interessades.
• Els mecanismes de participació: facilitar la intervenció de les parts interessades en la direcció i l’avaluació dels serveis.
• El control públic: definir i implantar mecanismes que assegurin que l’ens local té la capacitat de decisió última en els aspectes clau de la prestació del servei.
• L’accessibilitat: definir sistemes d’accés clars, simples i entenedors per a tots els sectors potencialment usuaris.
• La qualitat: dissenyar i implantar sistemes de gestió de la qualitat que tinguin en compte les necessitats i expectatives de les parts interessades.

Finalment, és important esmentar també que en el cas dels serveis públics, la forma de gestió té també un component polític i social. L’elecció de la forma de gestió és una determinació que s’emmarca plenament en la potestat dels ens locals d’autoorganitzar-se. És decisió autònoma a la qual se li exigeix la demostració expressa, explícita i motivada que s’opta per la forma més convenient a l’interès general, segons criteris de sostenibilitat, eficiència i bona administració dels recursos públics. Però és també una decisió que prenen òrgans de representació de la voluntat de la comunitat local que, al seu torn, és sensible i té valoracions sobre les formes més adequades de gestió segons els serveis de què es tracti.

Poden haver-hi serveis que la ciutadania consideri essencials i garantits només pel nivell de qualitat de la gestió directa. En canvi, pot haver-n’hi d’altres per als quals es percebi que la intervenció del sector privat pot aportar avantatges que l’administració pública no està en condicions d’assumir.

Aquests aspectes, que depenen del moment, el context social i el servei de què es tracti, també s’haurien de prendre en consideració.

Encarem, per acabar, algunes propostes per dur a terme l’anàlisi de les formes possibles de gestió d’un servei públic local.

Per començar, s’ha de tenir en compte, pel que fa a la gestió indirecta, la definició que l’article 15 de la LCSP fa del contracte de concessió de serveis, que com hem vist és la manera més usual d’articular aquesta forma de gestió:

El concepte de “risc operacional” es defineix a l’apartat 4 de l’article 14 de la LCSP, dedicat al contracte de concessió d’obres.

El risc operacional que ha d’assumir el concessionari, en el cas dels serveis, inclou:

• El risc de demanda, que és el que depèn de la demanda real que es materialitzi per als serveis objecte del contracte. És a dir, el concessionari hauria d’assumir el risc que la demanda fos inferior a la prevista.
• El risc de subministrament, en particular el risc que la prestació del servei no s'ajusti a la demanda. És a dir, que tot i existir una demanda, l’oferta de prestació del servei no s’hi ajusti prou adequadament.

Es considera que el concessionari assumeix un risc operacional quan no està garantit que, en condicions normals de funcionament, acabi recuperant les inversions realitzades ni cobreixi els costos en què ha incorregut a conseqüència de l'explotació dels serveis que són objecte de la concessió.

La norma insisteix en el fet que el risc transferit al concessionari ha de suposar una exposició real a les incerteses del mercat i que, per tant, poden donar-se pèrdues que no poden ser merament nominals o menyspreables, de la mateixa manera que en la gestió directa els mateixos riscos serien assumits per l’ens local i no es podrien traslladar a tercers.

Per tant, entenem que l’opció de gestió d’un servei per la via de la concessió (gestió indirecta) és factible, si el servei:

• Conté un incentiu per a un potencial explotador privat, és a dir, que aquest pot obtenir-ne un benefici a partir de recursos generats pel mateix servei o de l’establiment d’un preu pel seu ús.
• Si, com a contrapartida, existeix un risc operacional (de demanda o de subministrament) que pot comportar que el benefici procedent del propi servei es pot reduir o, fins i tot, arribar a una pèrdua potencial per al concessionari, que no ha de ser “merament nominal o menyspreable”.

En els casos que, amb tot i això, s’opta per la gestió indirecta (concessió), per exemple, per la necessitat de comptar amb un operador privat que aporti actius tangibles o intangibles dels quals no disposa l’ens local, és aconsellable establir un sistema de retribució del concessionari que incorpori l’existència de risc operacional.

Per exemple, es pot establir contractualment un límit superior a les aportacions que l’ens local pot fer per subvencionar el servei (risc operacional) i, paral·lelament, habilitar mecanismes per tal que el concessionari pugui obtenir ingressos variables amb el disseny i oferta de prestacions complementàries (benefici per explotació del servei).

Es procedeix a l’estudi dels costos del servei, tenint en compte les variacions i matisos que poden haver-hi segons cada forma de gestió. Per dur a terme aquesta anàlisi, és aconsellable seguir els criteris expressats a l’Ordre HAP/2075/2014, de 6 de novembre, per la qual s’estableixen els criteris de càlcul del cost efectiu dels serveis prestats per les entitats locals.

Segons aquesta ordre (i les formes d’anàlisi més tradicionals), es distingeixen dos tipus de costos:

A continuació dels costos, cal estudiar els ingressos o el finançament que tindrà el servei. Generalment, es tracta de:

1. Ingressos propis de la prestació del servei, normalment procedents de les tarifes satisfetes per les persones usuàries a través de taxes, preus públics o prestacions patrimonials no tributàries de caràcter públic.
2. Aportacions de l’ens local per compensar reduccions en els preus pagats per les persones usuàries, fetes amb càrrec als seus ingressos generals.
3. Altres fonts d’ingrés com, per exemple, subvencions que pugui rebre l’ens local d’altres administracions per finançar el servei, situació molt freqüent en el cas de serveis prestats en virtut de competències delegades.

Per concloure l’anàlisi dels factors econòmics, és necessari bastir, amb les dades de les estructures base de costos i d’ingressos del servei, un compte de pèrdues i guanys que compari les diferents formes de gestió.

Tot seguit es presenta un exemple de compte d’explotació que compara els ingressos i els costos per a cinc formes de gestió:

• Per la mateixa organització.
• Per mitjà d’un organisme autònom local (EL/OA).
• Per mitjà d’una entitat pública empresarial local (EPEL).
• Per mitjà d’una societat mercantil local (SML).
• Per mitjà d’una concessió.

D’altra banda, existeixen factors d’anàlisi que no tenen un caràcter directament econòmic i que es poden agrupar en els blocs següents:

1. Anàlisi de mercat.
2. Objectius d’interès públic.
3. Aspectes tècnics i organitzatius.
4. Governança.

Per fer l’anàlisi comparativa d’aquests criteris de caràcter més qualitatiu, es pot utilitzar la metodologia DAFO, que s’aplicaria a cadascuna de les diferents formes de gestió per detectar els factors que responen positivament (fortaleses i oportunitats) i els que ho fan negativament (febleses i amenaces).

Finalment, el procés d’anàlisi i els seus resultats s’han de recollir en la memòria justificativa que forma part de l’expedient de l’establiment o modificació del servei.

Al seu torn, el projecte d’establiment del servei s’ha de desenvolupar en tots els seus aspectes, i en particular, pel que fa al vessant econòmic, d’acord amb les conclusions obtingudes.

Cal puntualitzar, amb tot, que la decisió del Ple, òrgan de govern competent com hem vist al llarg d’aquests continguts, pot prioritzar alguns aspectes qualitatius sobre d’altres de caràcter econòmic i decantar-se per una forma de gestió que en termes estrictament econòmics no sigui la més eficient.

En aquests casos, s’haurà de ser conscient del risc que parts interessades com, per exemple, els potencials concessionaris, puguin optar per un litigi en la jurisdicció contenciosa administrativa.

AA.DD. (2011). Guía de actuación. Gestión de servicios mediante sociedad mercantil pública. FEMP.

AA.DD. (2017). “La remunicipalización de los servicios públicos locales”. Cuadernos de Derecho Local, núm. 43 (número monogràfic).

AA.DD. (2019). Manual de remunicipalización de los servicios públicos de agua. Sevilla: Asociación Española de Operadores Públicos de Abastecimiento y Saneamiento.

BALLINA, D. (2015). Las sociedades mercantiles de capital íntegramente municipal. Instrumentos públicos entre el Derecho Público y el Derecho Privado. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública (INAP).

CASTILLO, F. (2017). La reinternalització de serveis públics: aspectes administratius i laborals. Barcelona: Diputació de Barcelona. Estudis de relacions laborals, 12.

MARTÍNEZ ALONSO, J. L. (2018). “Els debats sobre els serveis públics locals: Estat de la qüestió”. Revista Catalana de Dret Públic, (57), 72-96.

PAREJO, L. (2015). Lecciones de derecho administrativo. Orden económico y sectores de referencia. Madrid: Tirant lo Blanch. 6a edició.