Unitat 1. El context de la contractació pública

Introducció

En aquesta unitat es defineixen conceptes fonamentals per entendre com funciona la contractació pública i per què és tan important per al bon funcionament del sector públic en general.

S’estudien tots aquells elements necessaris per entendre com es contracta a les administracions d’acord amb la vigent Llei de contractes del sector públic, com ara l’interès públic en la contractació, l’objecte del contracte, els subjectes intervinents i com s’organitza la contractació pública.

1. El perquè de la contractació pública

1.1. Què és un contracte?

Deixant de banda definicions tècniques provinents del món del dret, podem dir que:

Un contracte és una relació jurídica consistent en un pacte o acord entre dues o més persones, per donar compliment a una finalitat determinada, que genera drets i obligacions recíproques.

D’acord amb aquesta definició, la figura del contracte esdevé essencial per al funcionament de la societat actual, ja que quasi totes les relacions humanes estan basades en la figura del contracte en un sentit ampli.

Tot lloc de treball es regula per un contracte amb l’empresari o l’Administració.

Quan el paleta fa una obra a casa, tot i que no hi hagi res per escrit, aquesta està regulada per un contracte, verbal en aquest cas.

La compra d’un forfet per gaudir de les pistes d’esquí està basada en un contracte, que subjecta a unes condicions d’ús de les instal·lacions.

La possessió de casa teva o el teu lloguer estan basats en un contracte de compravenda o de lloguer.

Per obrir un negoci de qualsevol mena, necessites signar diversos contractes: lloguer de personal, maquinària, local, etc.

1.2. La raó de ser de la contractació del sector públic

La participació d’una administració pública o entitat del sector públic en un contracte fa que tota la normativa aplicable i els tràmits que s’han de fer siguin totalment diferents respecte a qualsevol altre contracte en què no participa una administració pública.

De la mateixa manera que qualsevol persona pot signar un contracte, les entitats que formen el sector públic també signen tot tipus de contractes amb altres persones i per a diferents finalitats.

Però quan en un contracte una de les parts és un ens del sector públic, s’aplica una normativa especial i diferenciada dels casos en què només participen persones jurídiques privades.

Això és així perquè l’art. 103.1 de la Constitució espanyola configura l’Administració pública com una persona jurídica absolutament diferenciada de la resta de persones privades, atès que la seva existència es deu a la satisfacció dels interessos generals.

Les administracions públiques serveixen a l’interès general en benefici de tota la ciutadania.

Per fer complir l’interès públic, quan una entitat del sector públic ha d’adquirir o contractar algun servei o subministrament, com que no disposa de mitjans propis suficients per fer tot allò que li correspon, necessita recórrer al mercat privat per donar compliment a les seves finalitats institucionals. El procediment que ha de seguir és del tot diferent del d’un particular. Cal tramitar un procediment anomenat procediment de contractació pública, regulat per l’actual Llei 9/2017, de contractes del sector públic (en endavant, LCSP). Aquest procediment pot tenir per objecte:

  • una obra,
  • un servei,
  • un subministrament
  • o la gestió d’una concessió d’obres o serveis.

L’Administració necessita adquirir un vehicle per ser destinat a la policia municipal. Atès que el cos policial fa funcions d’interès general (seguretat pública), cal assegurar que el cotxe adquirit sigui el millor possible per fer aquest servei i al millor preu. Amb aquesta finalitat cal tramitar un procediment de contractació pública.

En canvi, un particular pot adquirir un vehicle sense seguir un procediment tan complex, ja que la finalitat de qualsevol persona física o jurídica privada no és l’interès general, sinó que és l’interès propi.

2. L’àmbit subjectiu de la contractació pública: sobre què podem contractar

Fins ara hem estat parlant indistintament dels termes Administració pública i entitats del sector públic com si fossin sinònims. Molt sovint s’utilitza el terme Administració pública en un sentit ampli, comprensiu de diferents organismes i entitats del sector públic. Però en realitat, quan parlem de l’àmbit subjectiu de la contractació pública, fem referència a tot aquell conjunt d’entitats o organismes que formen part del sector públic i que s’han de regir, d’una manera o d’una altra, per la Llei de contractes del sector públic en la seva activitat contractual.

L’Administració pública és un d’aquests ens que forma part del sector públic, potser el més important, però n’hi ha d’altres que, sense ser Administració pública, també es regulen per la Llei de contractes del sector públic amb diferents nivells d’intensitat.

Totes aquestes entitats o organismes, incloses les administracions públiques, són el que s’anomena sector públic. Així, es diferencien tres grans categories d’entitats i organismes subjectes a l’LSCP de major a menor grau d’intensitat:

Les administracions públiques, que també són poders adjudicadors.

La Llei distingeix aquestes tres categories perquè, en funció de la categoria en què s’inclogui un determinat organisme o una entitat, l’aplicació de l’LCSP serà més o menys intensa.

En una administració pública poder adjudicador (categoria 1), l’activitat contractual estarà totalment sotmesa a l’LCSP, tant des de la preparació del contracte com durant la seva adjudicació i execució. En canvi, una fundació pública o una societat mercantil pública, que no són administracions públiques, poden ser poders adjudicadors i se sotmeten parcialment a l’LCSP.

D’aquesta manera, la normativa sobre contractació pública intenta aplicar l’LCSP de forma gradual, en funció de la naturalesa de les entitats i els organismes que formen part del sector públic.

  • Quan aquests organismes o entitats tenen unes funcions molt vinculades a l’interès general (com per exemple, un ajuntament, que és una administració pública), tota la seva activitat es regula per l’LCSP.
  • En canvi, quan som davant d’entitats no tan estretament vinculades al compliment dels interessos generals, l’aplicació de l’LCSP es veu debilitada i només se n’aplica una part. No obstant aquest afebliment de la normativa pública, s’ha volgut que aquestes entitats també respectin els principis essencials de la contractació pública.

Administració pública poder adjudicador: L’Ajuntament del teu poble, la Generalitat de Catalunya, el Ministeri d’Hisenda, són administracions públiques i al mateix temps són poders adjudicadors. Qualsevol contracte que vulguin fer aquestes administracions queda totalment sotmès a l’LCSP, des del principi de la seva tramitació fins al final de la prestació que és objecte del contracte, atès que tenen una forta vinculació amb objectius d’interès general.

Poder adjudicador no administració pública: una fundació pública, per exemple, la Fundació La Marató de TV3, pot necessitar contractar un determinat servei per donar publicitat a les seves accions. Aquest contracte es regirà en la seva adjudicació per l’LCSP, però no en els seus efectes ni en l’extinció. Això és així perquè, tot i que La Marató persegueix un indubtable interès general, aquest no és tan intens com el d’un ajuntament o una diputació, ja que La Marató té un àmbit d’actuació molt més restringit.

Resta d’entitats del sector públic que no són poder adjudicador: una entitat pública empresarial, per exemple, RED.es, tindrà un marge molt més ampli per regular la seva activitat contractual (i l’LCSP se li aplica molt més laxament), ja que només cal que respecti els principis essencials assenyalats en aquesta unitat per garantir l’adjudicació a la millor oferta, i això ho fa aprovant unes instruccions internes de contractació, les quals no cal que segueixin tots els procediments previstos a l’LCSP.

Reflexió

Com podem veure, en funció del nivell d’intensitat en l’exercici de funcions d’interès públic de cada organisme o entitat pública, tenim diferents nivells d’intensitat en l’aplicació de l’LCSP. Però, al final, del que es tracta és que qualsevol d’aquestes entitats tingui una activitat contractual ajustada a la legalitat i als principis previstos sobre la contractació pública, ja que, tot i que sigui de forma indirecta, l’activitat de tots aquests organismes i entitats afecta recursos i serveis públics.

AENA és una societat mercantil pública que pertany al sector públic, però no és poder adjudicador ni administració pública. No es regeix pel que disposa l’LCSP més enllà dels principis rectors. No obstant això, AENA no pot licitar un contracte vulnerant el principi de no discriminació en la forma que l’hem estudiat anteriorment. Ha de dictar unes normes internes que assegurin el compliment dels principis de la contractació pública, atès que AENA, tot i no ser administració pública, vetlla per un conjunt d’infraestructures vitals per al desenvolupament socioeconòmic del país, com són els aeroports. Per això la Llei s’assegura que els principis essencials s’acompleixin en tot moment, tot i que no sigui un poder adjudicador ni una administració pública.

3. L’àmbit objectiu de la contractació pública: sobre quin sector públic contractem

Una vegada hem vist l’àmbit subjectiu, és a dir, les entitats i els organismes del sector públic subjectes a la Llei de contractes, cal veure sobre quins contractes subscrits per aquestes entitats s’aplica l’LCSP.

Per poder parlar de contractes públics, cal que hi hagi onerositat en les prestacions. És a dir, hi ha d’haver una contrapartida o un intercanvi per a cada part del contracte:

  • Per a l’administració, la contrapartida és l’obra, el servei o el subministrament objecte del contracte.
  • Per al contractista adjudicatari, és el preu o el benefici econòmic que deriva del contracte.

L’onerositat equival a intercanvi, a rebre una cosa a canvi de donar-ne una altra: obra, subministrament, servei, o concessió d’obra o servei, a canvi del pagament d’un preu.

El cas d’un arquitecte tècnic que, voluntàriament i sense cap contraprestació a canvi, redacta un projecte per a una administració pública, seria un contracte de serveis sotmès a l’LCSP? Cal entendre que no, ja que més aviat som davant d’una relació jurídica diferent, com ara una donació en espècie, atès que l’administració no pagarà res per la feina feta.

L'execució d'una obra de construcció d'un edifici és un contracte onerós quan s'executa a canvi d'un preu o una contraprestació. Si aquest mateix immoble es dona a una administració, estarem davant d’un contracte gratuït, atès que la persona que la rep no fa cap contraprestació al donant.

La mateixa LCSP exclou del seu àmbit d’aplicació —i, per tant, no es consideren contractes públics— diferents situacions jurídiques que, si bé poden ser similars a un contracte, no ho són en realitat, com ara:

  • El nomenament d’un funcionari públic o el contracte laboral d’un treballador de l’Administració pública.
  • El pagament d’una tarifa, taxa o preu públic per rebre un determinat servei públic.

El fet de donar d’alta l’aigua al servei municipal d’abastament d’aigua potable no és un contracte públic entre usuari i ajuntament.

  • Els convenis de col·laboració entre les administracions públiques, i entre aquestes i les persones privades, sempre que no tinguin per objecte cap contracte dels regulats a l’LCSP.

Cap a l’any 2012 va sortir a la llum pública l’existència d’un claustre romànic de gran valor cultural a l’anomenat Mas del Vent de Palamós. Va resultar que aquest claustre feia molts anys que era en una finca privada. Un exemple de conveni de col·laboració entre una administració pública, en aquest cas un ajuntament, i un privat (no subjecte a l’LCSP) podria ser l’exposició d’aquest claustre i la seva obertura al públic, així com la regulació de les visites.

  • Els negocis jurídics en virtut dels quals s'encarrega a una entitat, que tingui atribuïda la condició de mitjà propi i servei tècnic, la realització d'una determinada prestació.

La Societat Estatal de Gestió Immobiliària del Patrimoni, Societat Anònima (SEGIPSA), té la consideració de mitjà propi instrumental i servei tècnic de l'Administració General de l'Estat, i té com a finalitat la gestió, l’administració, l’explotació, el manteniment, la conservació, l’adquisició i l’alienació dels béns i drets integrants del patrimoni de l'Estat, o susceptibles d’integrar-s’hi, així com la construcció i reforma d'immobles patrimonials o d'ús administratiu.

En conseqüència, l'encàrrec que el Ministeri d'Economia i Hisenda realitza a SEGIPSA per a la reforma d'un immoble no se subjecta a l’LCSP, sens perjudici que els contractes que subscrigui SEGIPSA amb tercers amb el mateix objectiu sí que estiguin subjectes a l’LCSP.

  • Els contractes i convenis derivats d’acords internacionals en el marc de la Comunitat Europea.
  • Les autoritzacions i concessions sobre béns de domini públic i d’explotació de béns patrimonials, que es regulen per la seva normativa específica.

L'ocupació de carrers o places, que són domini públic, per a la instal·lació de terrasses desmuntables exigeix la corresponent autorització o concessió administrativa del titular d'aquest domini públic, segons si la durada és inferior o superior a 4 anys.

  • Els contractes de compravenda, donació, permuta, arrendament i la resta de negocis semblants sobre béns immobles.

La venda per part de l'Estat de les accions que posseeix en una empresa qualsevol no es regeix per l’LCSP, sinó per la legislació patrimonial (Llei 33/2003, de 3 de novembre, del patrimoni de les administracions públiques).

L’arrendament per part d’un ajuntament d’un immoble per guardar material de la brigada no se subjecta a l’LCSP, sinó que cal aplicar el Reglament de patrimoni dels ens locals.

4. L’organització contractual del sector públic

4.1. Quins òrgans contracten?

Òrgan unipersonal: format per un únic membre competent per firmar determinats contractes, per exemple, l’alcalde d’un ajuntament.

Òrgan col·legiat: format per diferents membres, per exemple, el Ple d’un ajuntament (format per diversos regidors que decideixen col·legiadament).

Els òrgans en concret que poden subscriure contractes són els òrgans de contractació. Es defineixen com “òrgans, unipersonals o col·legiats, que tenen atribuïda la competència per subscriure contractes en nom d’una determinada entitat o un organisme del sector públic”.

Per tant, totes les entitats i els organismes del sector públic tenen un òrgan de contractació que tramita els procediments contractuals.

En un ajuntament, l’òrgan de contractació pot ser l’alcalde o el regidor en qui delegui, així com també el Ple o la Junta de Govern en cas de competències delegades. En funció de com s’han distribuït les competències, l’òrgan de contractació pot ser un o altre.

En l’Administració de la Generalitat de Catalunya hi pot haver diferents òrgans de contractació en funció del tipus de contracte i de la quantia de cadascun d’ells. Per exemple, en els contractes de més importància i quantia, l’òrgan de contractació pot ser el Consell Executiu de la Generalitat. Per a contractes menys importants, l’òrgan de contractació pot ser un conseller o un director general d’un servei.

4.2. Qui ajuda els òrgans que contracten?

S’anomena mesa de contractació els òrgans col·legiats d’assistència tècnica especialitzada a l’òrgan de contractació. És a dir, la llei preveu que els òrgans de contractació poden no tenir prou coneixements per tramitar un procediment contractual, que acostuma a ser molt complex. Per aquest motiu, ha previst que hi hagi meses de contractació, com a òrgans col·legiats, formades per diferents membres que ajuden i assisteixen l’òrgan de contractació.

L’alcalde d’un municipi petit pot no tenir coneixements sobre el funcionament de l’Administració. Per això l’assisteix la mesa de contractació, la qual està formada pel secretari de l’Ajuntament, l’interventor i el tècnic municipal que correspongui, entre altres membres. D’aquesta manera, a l’hora de valorar les ofertes presentades en una licitació pública, la mesa serà la que dugui a terme aquesta activitat i proposi a l’alcalde la millor oferta.

Ara bé, tot i que no és un òrgan col·legiat, una figura que assisteix l’òrgan de contractació en la fase d’execució del contracte és el responsable del contracte, que es defineix com una persona, física o jurídica, vinculada a l'entitat contractant o aliena a ella, la missió de la qual és supervisar l'execució del contracte, i adoptar les decisions i dictar les instruccions necessàries per assegurar la correcta realització de la prestació.

4.3. Qui controla la contractació?

En aplicació del principi de transparència i publicitat, totes les entitats del sector públic han d’enviar, al Tribunal de Comptes o a l’òrgan de fiscalització de la comunitat autònoma, còpia del contracte formalitzat i extracte de l’expedient de determinats procediments de quantia elevada.

En el cas de Catalunya, l’òrgan que controla els contractes i els informes corresponents és la Sindicatura de Comptes.

Així mateix, per a la resta de contractes que no superin aquesta quantia, es trametrà una relació de contractes formalitzats.

Aquesta mesura obeeix a la necessitat de controlar la bona gestió en la contractació pública, ja que aquest àmbit suposa un important volum de despesa pública i un gran impacte en el PIB. Així es vol aconseguir que la contractació pública sigui realment eficient per la seva importància estratègica i transversal en el conjunt de polítiques públiques del país.