Una visió pràctica de la Llei de contractes del sector públic
Unitat 2. Els fonaments de la contractació pública
Unitat 2. Els fonaments de la contractació pública
1. Principis de la contractació pública
La contractació pública existeix per atendre l’interès públic que han de perseguir tots els ens que formen part del sector públic. Per això, quan un ens del sector públic signa un contracte, s’aplica la normativa contractual, amb la finalitat que l’objecte del contracte satisfaci l’interès general de la millor manera possible.
La normativa que regula la contractació pública necessita de tot un conjunt de principis essencials, regulats en la Llei 9/2017, de contractes del sector públic (LCPS), i que no es donen en l’àmbit privat.
S’incompliria aquest principi si una administració establís unes condicions contractuals que només poden complir molt poques empreses en el mercat i la resta en quedessin excloses.
El principi d’integritat determina, en definitiva, que totes les entitats del sector públic han d’actuar d’acord amb la llei.
Per això, les condicions de tot contracte públic han de ser clares i precises, ja que així es facilita que tots tinguin la mateixa informació i puguin conèixer les condicions del contracte de manera certa i inequívoca.
2. Tipus de contractes
Les administracions públiques i ens del sector públic poden contractar:
-
Obres
-
Concessió d’obres
-
Concessió de serveis
-
Subministraments
-
Serveis
-
Contractes mixtos
2.1. El contracte d’obres
El contracte d’obres és un dels més habituals i consisteix en l’execució d’una obra, aïlladament o conjuntament amb la redacció del projecte, o la realització d’algun dels treballs que recull la mateixa LCSP en el seu annex, com per exemple: moviment de terres, demolició d’immobles, excavació de pous, construcció d’edificis, etc.
El concepte d’obra que utilitza l’LCSP és ampli:
-
el resultat dels treballs de construcció o enginyeria civil destinats a complir una funció econòmica o tècnica, que tingui per objecte un bé immoble, i
-
el resultat de tot treball que modifiqui la forma o substància del terreny, o del seu voltant, o millori el mitjà físic o natural.
Un fet definitori del contracte d’obres és que, per regla general, per a l’execució de l’obra es necessitarà la tramitació i aprovació prèvies d’un projecte d’obres, el qual defineix l’abast, el contingut i les característiques de l’obra. I es diu per regla general perquè poden existir determinades obres que, per la seva petita envergadura i escassa complexitat, no requereixin projecte d’obres.
En el cas que escaigui projecte d’obres, aquest formarà part de la documentació que ha de regir la licitació i haurà d’estar disponible en el perfil del contractant per donar compliment al principi de publicitat i transparència.
2.2. Contractes de concessió d’obres
En els contractes de concessió d’obres, el concessionari es compromet a realitzar alguna prestació consistent en una obra, tal com s’ha definit en el contracte d’obres, però amb la diferència que la contraprestació per l’execució de l’obra és el dret a explotar-la.
Aquesta explotació pot comportar el dret a percebre un preu o no. És a dir, quan un particular executa una obra —que pot ser obra nova, o bé de restauració i reparació d’una existent— i com a contrapartida a aquesta execució l’Administració li dona el dret d’explotar l’obra i percebre una tarifa dels usuaris, estem davant d’un contracte de concessió d’obra. Aquesta explotació de l’obra sempre donarà dret a percebre una tarifa dels usuaris, però en funció del que es prevegi en el contracte, el concessionari també pot rebre un preu a canvi d’aquesta explotació.
Una altra de les característiques del contracte de concessió d’obres, lligada al dret a explotar l’obra, és la transferència del risc operacional al concessionari, que vol dir que s’assumeixen els riscos derivats de la demanda real de les obres o serveis objecte del contracte (disc de demanda) i els riscos de subministrament de les obres o serveis objecte del contracte.
Aquesta transferència del risc fa que, en condicions normals de funcionament, el concessionari no tingui garantida la recuperació de les inversions efectuades ni tingui assegurat que pugui cobrir els costos en què ha incorregut com a conseqüència de l’explotació de les obres objecte de la concessió. És per això que es diu que la transferència del risc suposa l’exposició real a les incerteses del mercat.
La transferència del risc comporta que el concessionari no tingui el privilegi de ser rescatat per l’administració quan l’explotació no vagi bé, si no és en supòsits excepcionals que permetin el restabliment de l’equilibri econòmic de la concessió.
Aquesta condició s’ha de donar també quan l’explotació comporta el dret a rebre un preu per part de l’administració.
2.3. Contracte de concessió de serveis
El contracte de concessió de serveis consisteix a encarregar a un tercer la gestió d’un servei la prestació del qual és de titularitat o competència d’un poder adjudicador, i a canvi se li dona el dret a explotar els serveis, o bé aquest dret acompanyat del dret a percebre un preu.
La definició d’aquesta tipologia contractual és igual que la del contracte de concessió d’obres, i per tant, li són aplicables tots els elements que el defineixen en l’apartat anterior, amb l’única diferència que en la concessió de serveis no entra cap activitat que suposi la realització d’una obra en els termes definits.
2.4. Contracte de subministrament
El contracte de subministrament té per objecte l’adquisició, l’arrendament financer o l’arrendament —amb opció de compra o sense— de productes o béns mobles.
S’utilitza aquest tipus de contracte quan es tracta de subministrar una pluralitat de béns de manera successiva i per un preu unitari, sense que la quantitat total es defineixi amb exactitud en el moment de subscriure el contracte, atès que els lliuraments es faran en funció de les necessitats reals del poder adjudicador.
També s’utilitza aquest tipus de contracte quan es tracta d’adquirir o arrendar equips i sistemes de telecomunicacions o de tractament de la informació, els seus dispositius i programes, i la cessió del dret d’ús d’aquests últims.
2.5. Contractes de serveis
Els contractes de serveis són prestacions consistents en el desenvolupament d’una activitat, o bé adreçades a l’obtenció d’un resultat diferent d’una obra o subministrament.
Una limitació d’aquests contractes de serveis és que no poden incloure serveis que impliquin l’exercici d’autoritat dels poders públics, com seria per exemple la realització d’actes d’inspecció urbanística, la redacció de plecs de càrrecs sancionadors, etc.
Aquesta tipologia contractual és una de les més habituals, ja que es defineix de manera residual. És a dir, tot el que no és una obra o un subministrament, o és objecte del contracte de concessió, serà un contracte de serveis. Podríem dir que és el tipus de contracte més habitual dels poders adjudicadors.
2.6. Contracte mixt
El contracte mixt comprèn prestacions pròpies de dos o més contractes diferents, sempre que aquestes prestacions estiguin vinculades directament entre si i mantinguin relacions de complementarietat que exigeixen la consideració i el tractament d’una unitat funcional, adreçada a satisfer una necessitat determinada o a aconseguir una finalitat institucional pròpia de l’entitat contractant.
És a dir, s’utilitza un contracte mixt quan una administració pública necessita una prestació en què hi ha elements dels diferents contractes que s’han vist fins ara.
3. Els procediments de selecció del contractista
L’LCSP estableix unes consideracions generals en el seu article 131 i assenyala que, amb caràcter ordinari, l’adjudicació dels contractes es farà utilitzant una pluralitat de criteris d’adjudicació, sota el principi de millor relació qualitat/preu, i algun d’aquests procediments:
Tot i no ser estrictament un procediment de selecció, la Llei cita també els contractes menors, que es podran adjudicar directament a qualsevol empresari amb capacitat d’obrar i que compti amb l’habilitació professional necessària per a la realització de la prestació.
-
Procediment obert
-
Procediment restringit
-
Procediment amb negociació, que pot ser amb publicitat o sense (art. 167 i 168 respectivament)
-
Diàleg competitiu (supòsits de l’art. 167)
-
Associació per a la innovació (supòsits de l’art. 177)
Dintre de la classificació dels procediments assenyalats, podem diferenciar dos grans tipus:
En aquesta unitat es farà especial referència al procediment obert en totes les seves modalitats, atès que estadísticament és el procediment més tramitat pels poders adjudicadors. De la resta de tipologies de procediments, se n’esmentarà la definició i les característiques fonamentals.
4. Procediment obert
Dintre del procediment obert, cal diferenciar les modalitats següents:
-
Procediment obert ordinari o general
-
Procediment obert simplificat
-
Procediment obert simplificat abreujat, també anomenat supersimplificat
La principal característica del procediment obert és que qualsevol empresari interessat pot presentar una proposició en resposta a la convocatòria de la licitació que faci l’administració contractant, i no hi ha mai negociació del contracte.
Les fases comunes de tot procediment obert són:
-
Preparació de l’expedient de contractació: aquesta fase, més de caire intern, s’inicia a partir de la redacció d’una memòria justificativa del servei que impulsa la contractació, en la qual cal justificar la necessitat de la contractació, així com la definició de les línies fonamentals de les prestacions contractuals.
Amb la nova LCSP, aquesta fase interna és potser la més important, atès que és necessari justificar molt bé les necessitats que es pretenen cobrir amb la contractació i definir bé les principals característiques del contracte.
En aquesta fase de preparació, també cal acordar l’inici de l’expedient de contractació donant d’alta l’expedient en el gestor documental i encarregant la redacció dels corresponents plecs de clàusules administratives i tècniques.
-
Publicitat de la licitació i informació als licitadors mitjançant el corresponent anunci al perfil del contractant.
-
Obertura del termini per a la presentació de proposicions per part dels licitadors.
-
Examen de la documentació prèvia.
-
Examen i valoració de les proposicions i de les ofertes presentades.
-
Formulació de la proposta d’adjudicació a l’òrgan de contractació.
-
Adjudicació i formalització del contracte.
4.1. Fases del procediment obert ordinari o general
Les fases del procediment obert ordinari o general són:
4.2. Fases del procediment obert simplificat
Amb el procediment obert simplificat, es busca una simplificació dels tràmits, o suprimir-ne alguns si escau. També es vol aconseguir una reducció de terminis, sempre que el procediment es refereixi a contractes d’obres, de subministraments o de serveis amb les condicions següents:
-
Que el seu valor estimat sigui igual o inferior a 2.000.000 d’euros per a les obres. Per els contractes de subministrament i serveis, les recents modificacions de la LCSP es remeten al que disposa l’art. 21 i 22, per als subministraments i serveis respectivament, que fixen aquesta quantitat en 140.000 euros.
-
Que entre els criteris d’adjudicació previstos als plecs no n’hi hagi cap d’avaluable amb judici de valor, i si n’hi ha, que la seva importància no sigui superior al 25% del total, o al 45% del total en el cas que el contracte tingui per objecte prestacions de caràcter intel·lectual, com per exemple, els serveis d’enginyeria i arquitectura.
Es tramita igual que el procediment ordinari, però amb les següents especialitats, que busquen reduir la càrrega burocràtica:
-
L’anunci de licitació només s’ha de publicar en el perfil del contractant de l’òrgan de contractació, i tota la documentació necessària per presentar l’oferta ha d’estar disponible per mitjans electrònics.
-
El termini per a la presentació de proposicions no pot ser inferior a 15 dies, a comptar des del dia següent a la publicació en el perfil del contractant de l’anunci de licitació, per als contractes de subministrament i serveis o a 20 dies per als contractes d’obres.
-
Tots els licitadors han d'estar inscrits en el Registre Oficial de Licitadors i Empreses Classificades del Sector Públic o, si escau, en el registre oficial de la corresponent comunitat autònoma en la data final de presentació d'ofertes.
-
No és procedent la constitució de garantia provisional.
-
Amb la presentació de l’oferta cal presentar una declaració responsable del signant on es faci constar aspectes com, per exemple: que es representa la societat que presenta l’oferta, que aquesta compta amb la solvència adequada, que es disposa de les autoritzacions per exercir l’activitat i que no ha estat declarada culpable en cap causa de prohibició de contractar, entre altres.
El model d'oferta que figuri com a annex al plec ha de recollir aquesta declaració responsable.
En aquest procediment, l’acte públic d’obertura dels sobres que continguin criteris automàtics o avaluables amb fórmula s’ha de fer obligatòriament —a diferència del procediment obert ordinari, en què és potestatiu—, i es pot fer mitjançant compareixença personal a la seu de l’òrgan de contractació o bé en línia a través d’un sistema informàtic.
No obstant això, aquesta previsió ha quedat superada amb el RDL 15/2020 (reforma covid-19), de manera que la tramitació electrònica del procediment fa que l’acte públic d’obertura de sobres no sigui obligatori.
En el procediment obert simplificat no existeix un tràmit de qualificació documental separat de l'obertura d'ofertes. És a dir, els licitadors són admesos al procediment de licitació des del moment en què presentin els seus sobres o arxius electrònics dins del termini, sens perjudici que, posteriorment, puguin ser exclosos si no compleixen els plecs o si, després de la qualificació de la documentació, es comprova que no compleixen els requisits previs per licitar en el contracte de què es tracti. En conseqüència, no és procedent la suspensió de l'acte d'obertura del sobre número 1 per procedir a l'esmena de les deficiències advertides en les proposicions dels licitadors.
Després de l'acte d’obertura de sobres, la mesa realitzarà els tràmits següents:
-
Avaluar i classificar les ofertes i excloure les que no compleixin els requeriments del plec.
-
Fer la proposta a favor del candidat amb millor puntuació.
-
Comprovar en el Registre Oficial de Licitadors i Empreses Classificades que l’empresa compleix els requisits que ha fet constar en la declaració responsable.
-
Requerir l'empresa amb la millor puntuació mitjançant comunicació electrònica perquè, en el termini de 7 dies hàbils, constitueixi la garantia definitiva i aporti la documentació justificativa conforme disposa efectivament dels mitjans que s'ha compromès a dedicar o adscriure a l'execució del contracte.
-
Un cop presentada la garantia definitiva i la resta de documentació requerida, cal adjudicar el contracte i fer-ne la formalització.
Si el candidat proposat no presenta la garantia definitiva, s’efectuarà proposta d’adjudicació a favor del candidat següent en funció de la puntuació.
4.3. Fases del procediment obert abreujat o supersimplificat
Només es pot aplicar aquest tipus de procediment en contractes d’obres amb valor estimat inferior als 80.000 euros i en contractes de subministrament i serveis de valor estimat inferior als 60.000 euros.
Aquest procediment vol simplificar encara més els tràmits dels procediments de contractació oberts ordinaris i simplificats.
Es tramita igual que el procediment simplificat, però aplicant les següents especificitats del procediment obert abreujat:
-
Termini més curt: el termini per a la presentació de proposicions no pot ser inferior a 10 dies hàbils, a comptar des del següent a la publicació de l'anunci de licitació en el perfil de contractant.
-
Sense acreditació de solvència: s'eximeix els licitadors de l'acreditació de solvència econòmica i financera, i tècnica o professional.
-
Criteris quantificables: l'oferta ha de lliurar-se en un únic sobre i ha d'avaluar-se, obligatòriament, conforme a criteris d'adjudicació quantificables mitjançant la mera aplicació de fórmules.
-
Valoració automàtica: la valoració de les ofertes es pot efectuar automàticament mitjançant dispositius informàtics o amb la col·laboració d'una unitat tècnica que auxiliï l'òrgan de contractació.
-
Sense garantia: no es requereix la constitució de garantia definitiva.
-
Formalització per signatura: la formalització del contracte pot efectuar-se mitjançant la signatura d'acceptació per part del contractista de la resolució d'adjudicació.
El procediment supersimplificat no es pot aplicar en contractes que tinguin per objecte prestacions de caràcter intel·lectual, com les relatives a projectes d’arquitectura, enginyeria, disseny d’aplicacions informàtiques ad hoc, etc.
5. Procediment restringit
La principal característica és que qualsevol empresa interessada pot presentar una sol·licitud de participació en resposta a una convocatòria de licitació, però només les empreses seleccionades en atenció a la seva solvència podran presentar proposició.
És a dir, a diferència del procediment obert, en el procediment restringit es donen dues fases prèvies:
-
Presentació d’una sol·licitud per participar-hi, a la vista d’una convocatòria pública de licitació, i
-
Presentació de proposicions: les empreses les sol·licituds de les quals hagin estat seleccionades, perquè compleixen els requisits de solvència, podran presentar les proposicions.
Una vegada superades aquestes dues fases, comença el procés d’adjudicació en els mateixos termes que el procediment obert, amb petites diferències.
Aquest procediment és especialment adequat quan es tracta de serveis intel·lectuals d'especial complexitat, com és el cas d'alguns serveis de consultoria, d'arquitectura o d'enginyeria.
Recorda
En aquest procediment, com en l’obert, no es poden negociar els termes del contracte amb els sol·licitants o candidats. Per això els procediments obert i restringit són procediments ordinaris sense negociació.
6. Procediments amb negociació
L’LCSP diferencia dos tipus de negociacions: aquella que es fa amb publicitat i la que es fa sense publicitat.
6.1. Procediment negociat amb publicitat
El procediment negociat amb publicitat, malgrat disposar dels procediments ordinaris obert i restringit, s’ha previst per a casos en què:
-
s’ha de fer un treball previ de disseny o adaptació per part dels licitadors,
-
es necessita un projecte o solucions innovadores,
-
la negociació és necessària per la complexitat o la configuració juridicoeconòmica de la prestació i,
-
en els procediments oberts o restringits tramitats prèviament, només s’hagin presentat ofertes irregulars o inacceptables.
De la lectura literal de l’LCSP es desprèn que la negociació amb publicitat és procedent per als casos en què la prestació és complexa i requereix una valoració o elaboració prèvia important, o bé per als casos en què no ha tingut èxit el procediment obert o restringit.
Per a la tramitació d’aquest procediment no ordinari, el principal element que s’ha de considerar és la negociació. En la negociació s’ha d’assegurar sempre:
-
Igualtat de tracte entre els licitadors
-
Màxima transparència
-
Publicitat
Habitualment, els plecs de clàusules administratives particulars estableixen criteris per assegurar aquesta igualtat, com ara que la negociació es farà de forma individualitzada, partint dels mateixos criteris previstos en el plec i sense que es pugui facilitar informació que pugui donar avantatge a algun licitador respecte als altres.
En aquest tipus de procediment cal fer anunci de licitació.
El desenvolupament del procediment diferencia si és un contracte subjecte a regulació harmonitzada o no, als efectes exclusivament de publicitat en l’àmbit de la Unió Europea.
-
Si és un contracte subjecte a regulació harmonitzada, cal fer anunci al DEUC en un termini no inferior a 30 dies des de la data d'enviament de l'anunci.
-
Si no és un contracte SARA, l'anunci es publicarà al perfil del contractant en un mínim de 15 dies.
Pel que fa al desenvolupament del procediment negociat amb publicitat, hi ha també dues fases prèvies:
-
Presentació d’una sol·licitud de participació acompanyada de la documentació corresponent (art. 140 LCSP).
-
Una vegada presentades les sol·licituds, l’òrgan de contractació comprova la personalitat i la solvència dels licitadors i selecciona els que han de passar a la fase següent. Per això, a tots els seleccionats se’ls enviarà invitacions per tal que puguin presentar les seves ofertes inicials, que són les que seran objecte de negociació.
Presentades les ofertes inicials:
-
S’inicia la negociació amb tots els licitadors sobre els aspectes tècnics i econòmics assenyalats en els plecs.
-
L’òrgan de contractació acorda la conclusió de la negociació i es formula requeriment perquè es presentin les ofertes definitives.
-
Les ofertes són valorades per la mesa de contractació d’acord amb els criteris d’adjudicació que han estat previstos als plecs.
-
Es formula proposta d’adjudicació a l’òrgan de contractació.
-
S’adjudica el contracte.
6.2. Procediment negociat sense publicitat
Amb la nova LCSP, aquest procediment ha esdevingut residual i excepcional, entre altres motius per l’eliminació del procediment negociat sense publicitat per raó de la quantia.
Només es pot utilitzar aquest procediment en els casos següents:
-
En qualsevol contracte en què no s’hagi presentat cap oferta o les presentades no siguin adequades, sempre que les condicions inicials del contracte no es modifiquin substancialment i sense que, en cap cas, es pugui incrementar el pressupost base de licitació ni modificar el sistema de retribució.
-
En els contractes d’obres, subministraments o serveis:
-
que només poden ser encomanats a un empresari determinat per algun motiu, com ara:
-
Adquisició o creació d’una obra d’art o representació artística única.
-
Que no existeixi competència per raons tècniques.
-
Que sigui procedent la protecció de drets exclusius.
-
-
Per raons d’imperiosa urgència a causa d’esdeveniments imprevisibles per l’òrgan de contractació i que requereixin la tramitació d’emergència.
-
Quan en els procediments oberts o restringits seguits prèviament s’hagin presentat ofertes irregulars o inacceptables, sempre que les condicions inicials del contracte no es modifiquin substancialment i sense que en cap cas es pugui incrementar el pressupost base de licitació ni modificar el sistema de retribució.
-
-
A més dels supòsits anteriors, per als contractes de subministrament es pot aplicar quan:
-
Els productes es fabriquin exclusivament per a finalitats de recerca, experimentació, estudi o desenvolupament.
-
Es tracti de lliuraments addicionals efectuats pel proveïdor inicial que constitueixin bé una reposició parcial de subministraments o instal·lacions d'ús corrent o bé una ampliació dels subministraments o les instal·lacions existents, si el canvi de proveïdor obligués l'òrgan de contractació a adquirir material amb característiques tècniques diferents i això donés lloc a incompatibilitats o a dificultats tècniques d'ús i de manteniment desproporcionades.
-
Es tracti de l'adquisició en mercats organitzats o borses de matèries primeres de subministraments que hi cotitzin.
-
Es tracti d'un subministrament concertat en condicions especialment avantatjoses amb un proveïdor que cessi definitivament les seves activitats comercials o amb els administradors d'un concurs, o a través d'un acord judicial o un procediment de la mateixa naturalesa.
-
-
A més dels supòsits anteriors, per als contractes de serveis:
-
Quan el contracte en qüestió sigui la conseqüència d'un concurs de projectes i, d’acord amb les normes aplicables, hagi d'adjudicar-se al guanyador.
-
Quan es tracti d'un servei concertat en condicions especialment avantatjoses amb un proveïdor que cessi definitivament les seves activitats comercials o amb els administradors d'un concurs, o a través d'un acord judicial o un procediment de la mateixa naturalesa.
-
Pel que fa a la tramitació del procediment negociat sense publicitat, com en tot contracte públic, cal preparar l’expedient de contractació mitjançant l’acord d’inici del procediment i la redacció dels plecs corresponents, en què cal establir criteris objectius i no discriminatoris de solvència d’acord amb els quals se seleccionaran els candidats que es convidarà a la negociació.
Per tant, podem dir que en aquest contracte, com en el procediment negociat amb publicitat i el restringit, també i ha dues fases: una prèvia de selecció i una posterior en què es convida a la negociació tots aquells seleccionats.
Excepte pel que fa a la publicitat prèvia, el procediment negociat sense publicitat segueix la mateixa tramitació que el negociat en tot el que sigui aplicable: sol·licitud, valoracions dels requisits, oferta inicial i fase de negociació i adjudicació. Si només hi ha un candidat, la mesa o l’òrgan de contractació ha de negociar sempre que sigui possible.
7. Procediment de diàleg competitiu
Des del punt de vista procedimental, el diàleg competitiu es caracteritza tant per incorporar una fase de selecció de candidats com per implicar un diàleg entre el poder adjudicador i els candidats admesos.
Aquest procediment incorpora característiques, d'una banda, del procediment restringit, i d’una altra, del procediment de licitació amb negociació. I és que inclou una fase de selecció de candidats —com els procediments restringits i negociats—, però també una fase de negociació —com els procediments negociats.
El procediment de diàleg competitiu es diferencia del restringit en el fet que es permeten les negociacions sobre qualsevol aspecte del contracte. A més, les negociacions es concentren en una fase especial del procediment: la fase de determinació o definició de l'objecte contractual. Així, a diferència d'altres procediments, en el diàleg competitiu els interessats han de proposar diferents alternatives que puguin satisfer les necessitats del poder adjudicador. Una vegada fixada la manera de satisfer aquestes necessitats, el procediment segueix com un procediment de licitació ordinari.
El procediment de diàleg competitiu es desenvolupa en tres fases, que queden ben diferenciades en l’LCSP:
-
Obertura del procediment i sol·licituds de participació (article 174);
-
Diàleg amb els candidats (article 175);
-
Presentació i examen d'ofertes (article 176).
8. Procediment d’associació per a la innovació
El procediment d’associació per a la innovació es configura com un procediment altament excepcional que ha estat concebut, en paraules de l'exposició de motius de l’LCSP, “amb la idea d'afavorir les empreses més innovadores”, per la qual cosa “…s'ha previst expressament per a aquells casos en què resulti necessari realitzar activitats de recerca i desenvolupament respecte a obres, serveis i productes innovadors per a la seva posterior adquisició per l'Administració”.
Es tracta d'un procediment pensat per a supòsits en els quals les solucions disponibles al mercat no satisfacin les necessitats de l'òrgan de contractació.
Amb aquest procediment pràcticament es busca la creació d’un producte o servei que no existeix per la seva complexitat o avenç tecnològic.
És un procediment que busca la creació d’obres, serveis o productes inexistents, innovadors o que requereixen unes característiques que no satisfan l’òrgan de contractació. Una vegada creats aquests serveis, obres o productes, seran adquirits per l’Administració d’acord amb els criteris dels plecs de clàusules. En definitiva, l’objecte del procediment és investigar, desenvolupar i contractar a escala comercial nous productes i serveis.
Aquest procediment comporta un acord de col·laboració entre una entitat pública i un o diversos empresaris, els quals, una vegada seleccionats, desenvoluparan els treballs d’investigació i desenvolupament en les successives fases previstes als plecs.
Els requisits del procediment d’associació per a la innovació són:
-
Establir la necessitat que es pretén satisfer, amb indicació del producte, servei o obra innovadora que no pot ser satisfeta mitjançant l'adquisició de productes, serveis o obres ja disponibles al mercat.
-
Definir requisits mínims que hauran de complir els licitadors.
-
Assenyalar les disposicions aplicables en matèria de propietat intel·lectual i industrial.
-
Contenir la informació necessària i precisa que possibiliti als licitadors identificar la naturalesa de la solució requerida, a fi que puguin decidir si participar en el procediment.
-
En l'expedient, justificar degudament que al mercat no existeix la solució adequada per satisfer la necessitat que es persegueix a través de la contractació.
Desenvolupament del procediment d’associació per a la innovació
A la pràctica és molt difícil trobar exemples d’aquest tipus de procediment, i ens podríem atrevir a afirmar que només aquells poders adjudicadors amb unes finalitats institucionals molt determinades i específiques, o grans administracions, podran justificar la seva tramitació.
9. Capacitat i solvència
Quan es parla de capacitat i de solvència, es parla d’aptitud per contractar (art. 65, 66 i 70 LCSP) i de solvència / classificació (art. 77 i següents).
9.1. Capacitat
La capacitat la té tota aquella persona física o jurídica que pot contractar amb el sector públic i que compleix els requisits que segueixen:
-
Disposa de plena capacitat d’obrar.
-
No té prohibicions de contractar.
-
Té solvència suficient.
-
Disposa d’habilitació empresarial o professional si s’escau.
-
Compleix altres requisits exigibles en la licitació en concret.
És important recordar que, en relació a les persones jurídiques, només podran concórrer als contractes previstos d’acord amb el seu objecte social.
9.2. Solvència
Un dels elements integrants de la capacitat és la solvència, que consisteix a acreditar un seguit de requisits econòmics, financers i tècnics o professionals (recursos humans i econòmics, així com coneixements) per al procediment contractual en concret.
Excepte que en els PCAPS s’estableixi expressament, s’eximeix d’acreditar la solvència econòmica, financera i tècnica en un contracte d’obres amb VEC (valor estimat del contracte) igual o inferior a 80.000 euros i en els contractes de serveis i subministrament amb VEC igual o inferior a 60.000 euros, és a dir, en els supòsits d’aplicació dels procediments oberts supersimplificats o de tramitació abreujada.
Els requisits de solvència han d’estar assenyalats en l’anunci de licitació i especificats en els plecs, i sobretot han d’estar vinculats a l’objecte del contracte i ser proporcionals a aquest.
Com hem dit, hem de diferenciar dos tipus de solvència:
Per regla general, són els òrgans de contractació els que han de concretar els requisits mínims de solvència exigits en un contracte, així com els mitjans admesos per a la seva acreditació.
En els contractes de serveis, l’acreditació de la solvència d’un licitador es pot fer per referència a les capacitats d’altres entitats amb independència del vincle entre elles, sempre que es pugui provar que pot disposar dels mitjans d’aquestes entitats.
Recorda
Els documents per acreditar la solvència només poden ser alguns dels continguts en el catàleg dels articles 87 a 91 de l’LCSP.
La solvència també es pot acreditar a través de la classificació. Aquesta classificació és una acreditació que concedeix la Junta Consultiva de Contractació de l’Estat —també les poden concedir les comunitats autònomes— i que suposa el reconeixement de la capacitat de l'empresa per realitzar contractes que, d'alguna manera, són més importants per la seva dimensió econòmica. Per la qual cosa el requeriment de classificació és, per a les entitats públiques, una espècie de garantia sobre la capacitat de les empreses a l'hora de triar l'adjudicatària.
Una vegada obtinguda la classificació de l'empresa, aquesta dura de manera indefinida mentre es mantinguin les condicions i circumstàncies en les quals es va fonamentar la seva concessió. Per mantenir la classificació, cal presentar:
-
Cada any, abans de l’1 de setembre, una declaració responsable, signada per l'administrador o el representant legal de l'empresa, en la qual constin els comptes anuals de l'últim exercici.
-
Cada tres anys, a més, la documentació acreditativa que es continua mantenint la solvència tècnica i professional.
10. Objecte del contracte
L’objecte del contracte és allò concret que es vol aconseguir amb la licitació pública per part d’un òrgan de contractació, és a dir, la prestació concreta que es vol realitzar per satisfer la necessitat pública prevista.
L’objecte ha de ser determinat i concretat per tal que totes les parts coneguin què és el que s’ha de fer o lliurar.
No obstant això, en determinats casos es permet que l’objecte pugui no estar determinat i que el que es determini sigui la necessitat que cal satisfer, com succeeix, per exemple, amb els contractes que es tramiten pel procediment de diàleg competitiu. En aquest cas, l’objecte no es troba definit, ja que en el procediment s’incorporaran innovacions que l’acabaran de definir.
L’objecte del contracte no es pot fraccionar amb la finalitat de disminuir-ne la quantia i eludir els requeriments de publicitat o procediment. El fraccionament es produeix quan un únic contracte s'adjudica utilitzant diversos contractes —que evidentment tindran un valor estimat menor— per poder ser adjudicats mitjançant procediments de contractació amb un nivell d'exigència menor. Si això es fa, es vulneren els principis de la contractació pública.
Una altra de les grans novetats de l’LCSP és la divisió en lots del contracte.
La divisió en lots dels contractes passa a ser la regla general, de manera que l’LCSP exigeix que es justifiqui a l’expedient la no divisió del contracte en lots com a mesura per facilitar l’accés a la contractació pública del nombre més gran d’empreses, en especial de les pimes.
L’article 99.3 de l’LCSP disposa que, sempre que la naturalesa o l’objecte del contracte ho permetin, cal establir la realització independent de cadascuna de les parts mitjançant la divisió en lots, tot i que l’òrgan de contractació pot no dividir en lots quan hi hagi motius vàlids, que s'han de justificar degudament a l’expedient.
Els motius vàlids per justificar a l’expedient la no divisió en lots de l’objecte del contracte són:
-
Que la divisió en lots comporti el risc de restringir injustificadament la competència.
-
Que aquesta dificulti l'execució correcta de l’objecte del contracte des del punt de vista tècnic.
L’òrgan de contractació ha d’indicar a l’anunci de licitació i als plecs la limitació del nombre de lots als quals un mateix candidat es pot presentar, així com el nombre de lots que es poden adjudicar a cada licitador.
Segons l’article 99.7 de l’LCSP, en els contractes adjudicats per lots, cada lot ha de constituir un contracte, excepte quan s’estableixi una altra cosa en el plec.
Les normes procedimentals i de publicitat que s’han d’aplicar en l’adjudicació de cada lot s’han de determinar en funció del valor acumulat del conjunt dels lots.
11. Preu del contracte
Sobre el preu del contracte, cal diferenciar bé dos conceptes: el pressupost base de licitació i el valor estimat del contracte.
11.1. Pressupost base de licitació
El pressupost base de licitació és el límit màxim de despesa que, en virtut del contracte, pot comprometre l’òrgan de contractació, incloent-hi l’IVA.
El pressupost base de licitació ha de ser adequat als preus de mercat.
Una de les grans novetats de la Llei és que cal desglossar el pressupost base de licitació en el plec de clàusules administratives particulars de la manera següent:
-
Costos directes
-
Costos indirectes
-
Altres despeses eventuals
En els serveis en què el cost econòmic principal siguin els costos laborals, s’han de considerar els termes econòmics dels convenis col·lectius sectorials aplicables al lloc de prestació́ dels serveis.
11.2. Valor estimat del contracte
El valor estimat del contracte és l'import que s’estima que tindrà un contracte durant tota la seva durada, és a dir, la importància que té en termes econòmics. Per calcular-lo no s'inclou l'IVA, però sí tots els imports que es prevegi que s'hauran de pagar al llarg de tota la durada del contracte.
El valor estimat del contracte és l’import més important dels que s’han vist, atès que determina el règim jurídic del contracte. És a dir, en funció del VEC, se sap quina publicitat cal donar al contracte (regulació harmonitzada o no) i quin serà el procediment aplicable.
El VEC es determina com segueix:
-
En obres, subministrament i serveis: l’import total a pagar segons les estimacions de l'òrgan de contractació, sense incloure-hi l’IVA.
-
En concessions (d'obres o serveis): l’import net de la xifra de negocis (sense IVA) que, segons les estimacions de l'òrgan de contractació, ha de generar l’empresa concessionària durant la seva execució, com a contraprestació per les obres i els serveis objecte del contracte, més els subministraments relacionats amb aquestes obres i serveis.
Els elements que s’han de tenir en compte per calcular el VEC són els següents:
-
Costos derivats de l’aplicació de les normatives laborals vigents (especialment els derivats dels convenis col·lectius sectorials aplicables)
-
Altres costos que es derivin de l’execució material dels serveis
-
Despeses generals d’estructura
-
El benefici industrial
-
Qualsevol forma d’opció eventual
-
Pròrrogues eventuals del contracte
-
Primes o pagaments als candidats o licitadors
-
Totes les modificacions a l’alça establertes en el contracte, segons el plec de clàusules administratives particulars
El mètode de càlcul aplicat per l’òrgan de contractació per calcular el VEC ha de figurar en els plecs de clàusules administratives particulars.