Una visió pràctica de la Llei de contractes del sector públic
Unitat 4. El tancament del contracte i les prerrogatives de l’Administració
Unitat 4. El tancament del contracte i les prerrogatives de l’Administració
Introducció
En aquesta unitat es tracta principalment tot allò que succeeix una vegada s’ha adjudicat el contracte i s’inicia la fase d’execució, que és quan el contracte desplega els seus efectes, fins a arribar al compliment i l’extinció.
Tradicionalment els poders adjudicadors tendeixen a donar molta importància a la fase de preparació i adjudicació dels contractes públics, segurament a causa de la intensa competència dels licitadors, que fa que es tramiti de forma escrupolosa amb compliment legal totes les fases fins a arribar a l’adjudicació del contracte.
Una vegada adjudicat el contracte, es percep una certa relaxació en el control de la seva execució i molt sovint no es compleix el que preveuen els plecs pel que fa al seguiment de l’execució o al control de l’adequat compliment, amb l’aplicació del règim sancionador.
Aquesta disparitat entre fase de preparació-adjudicació i control en l’execució-extinció, a banda de la pressió i el control dels mateixos licitadors, s’explica sovint per la manca de mitjans per dur a terme un control adequat, així com la manca d’expertesa, en molts casos, dels responsables del contracte.
Amb això passa que sovint un contracte s’executa apartant-se dels paràmetres fixats en els plecs sense que l’òrgan de contractació en tingui coneixement, o fins i tot amb la seva aquiescència, cosa que genera un greu problema en el funcionament de la contractació pública en general.
Resulta molt il·lustratiu en aquest sentit l’informe de fiscalització del Tribunal de Cuentas núm. 1022 sobre les incidències produïdes l’any 2012 en l’execució dels contractes subscrits per les entitats locals de les comunitats autònomes sense òrgans de control extern:
-
Les entitats locals haurien d'habilitar mecanismes que garanteixin un millor seguiment de les incidències sorgides en l'execució dels contractes que subscriguin i l'enviament al Tribunal de Comptes de la informació relativa a aquestes incidències.
-
Els ajuntaments haurien d'adoptar les mesures oportunes conduents a l'establiment d'un major control en l'execució dels contractes per garantir el compliment dels terminis contractuals, requerir als contractistes que s'hi ajustin, detectar amb celeritat les desviacions que es produeixin, utilitzar els mecanismes previstos en la normativa i en els plecs quan les causes motivadores dels retards els siguin imputables i evitar la caducitat dels procediments per a l’exigència de responsabilitats derivades d'aquests incompliments.
-
Les entitats locals haurien de tramitar amb més rigor i celeritat els expedients d’imposició de penalitzacions i la reclamació de danys i perjudicis als contractistes per demores, així com per qualsevol altre incompliment contractual, i adoptar totes les mesures necessàries per aconseguir la seva plena efectivitat i evitar la prescripció de drets.
1. Prerrogatives de l’Administració en els contractes públics
Com es diu a la unitat 1, els contractes administratius són contractes bilaterals, que vol dir que incorporen prestacions recíproques per ambdues parts, dels quals deriven drets i obligacions.
Però també s’assenyala que els contractes administratius tenen trets diferencials respecte als contractes privats, ja que una de les parts és una persona jurídica dotada de poder (també anomenat imperium), que és l’Administració pública. Aquest poder li confereix la Constitució espanyola en el seu article 103.1 i la situa en una certa posició de superioritat jeràrquica respecte al contractista.
D’aquesta manera, una de les característiques principals del contracte públic és que el seu contingut i el seu compliment no depenen exclusivament del que pactin les parts —a diferència del que sol passar en el dret privat—, sinó que estan subjectes a normes d’obligat compliment, que situen l’Administració en una posició prevalent davant del contractista, atès que per un costat li atorga facultats, també anomenades potestats administratives, i per un altre configura l’execució, modificació i extinció del contracte com a procediments reglats que no poden ser alterats per cap pacte entre les parts.
L’execució i el compliment dels contractes administratius ha de produir-se d’acord amb les estipulacions i clàusules d’aquest, les quals s’estableixen fonamentalment en els plecs, respectant sempre l’LCSP i les seves normes reglamentàries. D’aquest conjunt normatiu, en resulta l’ús de les prerrogatives de l’Administració.
1.1. Què són les prerrogatives de l’Administració?
Les prerrogatives de l’Administració en la contractació pública són facultats exorbitants (impliquen un excés desmesurat del que es considera normal i raonable respecte a l'esquema bàsic i comú del contracte), i per tant, són una excepció a la igualtat de les parts en el contracte. Aquesta desigualtat es justifica pel fet que l’Administració pública persegueix els interessos generals i necessita d’aquestes potestats per aconseguir-los.
1.2. Quines són aquestes prerrogatives o potestats?
L'Administració pot, de manera unilateral:
-
Donar ordres i instruccions d'obligat compliment per al contractista.
-
Interpretar el contracte.
-
Resoldre els dubtes sobre el seu compliment.
-
Modificar-lo per raó d'interès públic.
-
Inspeccionar les activitats desenvolupades pels contractistes durant la seva execució.
-
Declarar la responsabilitat imputable al contractista arran d'aquesta execució.
-
Suspendre l'execució.
-
Acordar la seva resolució i determinar-ne els efectes (LCSP, art.190).
De tot aquest conjunt de prerrogatives, s’expliquen a continuació les que són més importants i que es detallen amb més extensió a l’LCSP.
2. L’execució dels contractes públics
2.1. La importància de la bona execució dels contractes
La forma normal de finalitzar el procediment de contractació és el compliment i l’execució de la prestació que va ser objecte del contracte. Complir i executar la prestació que és objecte del contracte és la forma normal de finalitzar el procediment de contractació. Una vegada s’executa el contracte, d’acord amb les clàusules establertes en els plecs, es retornen les garanties, es liquida el contracte i es tanca l’expedient de contractació.
Recorda
La fase d’execució del contracte ha estat tradicionalment una de les més relegades en matèria de contractació pública, però, com afirma el catedràtic de dret administratiu José María Gimeno Feliu, de la Universitat de Saragossa, “l’execució dels contractes és, de fet, la fase més important, ja que d’aquesta depèn el correcte compliment de la necessitat pública que es vol satisfer amb el contracte”.
Si un contracte públic no s’executa correctament, podem dir que es produeixen dos efectes molt nocius:
-
La no satisfacció de les necessitats públiques que persegueix el contracte.
-
La vulneració dels principis i objectius de l’LCSP: despesa eficient, transparència, integritat, igualtat de tracte, etc.
No serveix de res identificar la millor oferta qualitat/preu si després no es respecten els termes del contracte.
2.2. Els mecanismes de l’LCSP per garantir l’execució dels contractes
Conscient de la problemàtica assenyalada respecte a les deficiències en el compliment i l’execució dels contractes, l’LCSP estableix un conjunt de mecanismes que intenten garantir-ne la bona execució, alguns dels quals són:
-
El reforç del principi de transparència.
-
La creació d’entitats de control, com ara l’oficina de supervisió de l’Administració general de l’Estat (OIRSC).
-
La regulació de les condicions d’execució de forma més precisa.
-
La figura del responsable del contracte.
Dintre de totes aquestes mesures, cal destacar la figura del responsable del contracte com la més important i transcendent.
2.3. El responsable del contracte
En la normativa anterior a l’LCSP, la figura del responsable del contracte es considerava facultativa, és a dir, d’existència voluntària en funció del previst en els plecs. També la regulació anterior era poc concreta i desenvolupada respecte a les funcions d’aquesta figura.
Amb la nova LCPS, aquesta figura cobra especial rellevància, i es defineix com tot aquell responsable de supervisar l’execució del contracte i adoptar les decisions i dictar les instruccions necessàries amb la finalitat d’assegurar la correcta realització de la prestació pactada.
La designació d’aquesta figura passa a ser obligatòria en l’LCSP i afecta tant els contractes administratius com els privats subscrits per qualsevol entitat del sector públic, tingui la condició de poder adjudicador o no.
El responsable del contracte pot ser qualsevol persona física o jurídica, vinculada a la entitat contractant o no. En els contractes d’obra, per exemple, el responsable del contracte és el director facultatiu.
Els principals problemes que es presenten en l’execució del contracte tenen a veure precisament amb moltes mancances actuals en la regulació d’aquesta figura, atès que es considera que l’LCSP hauria d’haver precisat encara més les atribucions del responsable del contracte per a cada tipologia contractual.
Un dels aspectes més controvertits, de fet, és que no es regula cap requisit per ser responsable del contracte, cosa que es considera una mancança en la professionalització de la contractació pública en la fase d’execució. Molt sovint, els responsables dels contractes són els mateixos tècnics de l’entitat contractant, que tenen coneixement de la matèria específica de la seva àrea. No obstant, els manquen coneixements pel que fa a la normativa contractual, cosa que dificulta enormement que l’execució dels contractes es dugui a terme com s’ha pactat.