Establiment i modificació de la forma de gestió dels serveis públics locals

Per norma general, les formes d’actuació de les administracions públiques —i entre aquestes les administracions locals— es classifiquen a efectes d’estudi i d’anàlisi en quatre grans apartats:

Aquesta compartició és la que segueix de manera molt aproximada, per exemple, el Reglament d’obres, activitats i serveis dels ens locals de Catalunya, aprovat pel Decret 179/1995, de 13 de juny, que té per objecte l’ordenació de l’acció administrativa que realitzen els ens locals. Així, dedica els apartats i continguts següents:

L’Administració executa habitualment obres necessàries per a la prestació de serveis de la seva competència i per a la creació i el manteniment d’infraestructures, sovint relacionades amb aquests serveis. Les obres poden ser:

• De nova planta.
• De reforma o reparació.
• De conservació o manteniment.

Mitjançant l’activitat d’intervenció administrativa, també anomenada tradicionalment activitat “de policia”, l’Administració pública controla, supervisa o regula algunes activitats privades dels particulars, en especial les que es desenvolupen en l’espai públic o que, tot i tenir lloc en l’espai privat, poden generar afectacions a altres parts.

L’article 84.1 de la Llei reguladora de les bases del règim local (LRBRL) disposa que les entitats locals poden intervenir l’activitat de la ciutadania a través dels mitjans següents:

• L’aprovació d’ordenances per part del Ple i l’emissió de bans de l’alcaldia que poden regular o donar instruccions en relació amb l’activitat.
• El sotmetiment de l’activitat de què es tracti a l’obtenció d’una llicència prèvia i a altres actes de control preventiu.
• El sotmetiment de l’activitat a una comunicació prèvia o a una declaració responsable adreçada a l’Administració.
• El sotmetiment de l’activitat a controls posteriors a la seva posada en marxa, per tal de verificar el compliment de la normativa que la regula.
• El dictat d’ordres individuals amb caràcter de manament per a l’execució d’un acte o la prohibició d’aquest.

La intervenció administrativa es fonamenta, en primer lloc, en la potestat d’ordenació que té l’Administració, per la qual pot dictar ordenances i reglaments, dins l’àmbit de competències que li atorga la llei, per regular activitats de particulars en benefici de l’interès públic. Prenent com a base aquestes normes, l’Administració pot exercir controls i, en virtut de la seva potestat sancionadora, imposar sancions en els casos d’incompliment.

Aquest tipus d’activitat es veu limitada pel principi de protecció del dret fonamental a la llibertat (de circulació, d’empresa…), per la qual cosa el seu exercici ha de ser emparat per una norma amb rang de llei, i s’ha d’ajustar als principis d’igualtat de tracte, necessitat i proporcionalitat.

En el cas de les activitats de foment, l’Administració actua per afavorir activitats dels particulars que es consideren que són d’interès general, estimular comportaments ajustats a la normativa o dissuadir d’altres comportaments lesius o contraris a aquesta.

La forma més clàssica d’aquesta línia d’actuació és la concessió de subvencions, activitat mitjançant la qual les administracions transfereixen recursos dineraris a uns beneficiaris, sense contraprestació directa per part d’aquests i per aconseguir el compliment d’un determinat objectiu, l’execució d’un projecte, la realització d’una activitat, l’adopció d’un comportament singular o la concurrència d’una situació, d’utilitat pública o interès social.

Però també s’inclouen dins d’aquest bloc la realització de campanyes o l’elaboració i implantació de plans d’impuls de determinades activitats, i l’elaboració dels estudis necessaris.

En aquest cas, l’activitat de l’Administració és condicionada pel respecte al principi d’igualtat, que comporta que les accions de foment no poden perjudicar cap interessat; d’això se’n deriva, per exemple, la necessitat de la publicitat en les convocatòries de subvencions o de facilitar el dret a la interposició de recursos.

Finalment, l’Administració presta directament serveis a la ciutadania. Des d’inicis del segle XX i, sobretot, a partir de la Segona Guerra Mundial, els estats van passar de tenir una actitud abstencionista davant dels serveis a la població a adoptar una posició activa amb la finalitat de garantir la prestació de serveis que es consideraven essencials.

Aquest fenomen es va produir en tots els nivells de l’Administració i també en l’Administració local, en què ja existien alguns precedents que venien de l’edat moderna i fins i tot d’èpoques anteriors.

En termes generals, l’Administració es veu impulsada a oferir serveis a la ciutadania per dos motius:

• Assegurar un accés universal i equitatiu, tant pel que fa al territori com als diferents grups socials, als serveis que es defineixen essencials.
• Compensar dèficits de serveis que no són coberts per la iniciativa privada.

L’Administració, des del punt de vista de subjecte actiu que és, pot prestar el servei directament amb recursos propis o mitjançant recursos externs; en aquest darrer cas, la forma més freqüent és la de les concessions.

I pel que fa al règim jurídic, es poden considerar els aspectes següents:

• Alguns serveis es poden prestar en règim de monopoli, com a manera de garantir una prestació sostinguda en el temps i equitativa. En l’àmbit local, un exemple és el de l’abastament d’aigua potable.
• En qualsevol cas, l’interès públic ha de ser sempre la raó bàsica que justifiqui l’assumpció del servei des de l’àmbit públic. Així ho expressa, per exemple, l’article 6 del ROAS, quan indica: «Els ens locals presten els serveis públics que tenen per objecte la consecució dels fins assenyalats com de la seva competència per tal de satisfer les necessitats i aspiracions de la comunitat local.»
• I els serveis sempre s’han de prestar respectant els principis d’igualtat (ROAS, art. 7), participació (ROAS, art. 154), adequació a la normativa aplicable (ROAS, art. 161.1) i continuïtat i regularitat (ROAS, art. 161.2).

Com en els casos anteriors, l’exercici de l’activitat de prestació de serveis per l’Administració es veu limitada o condicionada per la garantia del dret d’accés en condicions d’igualtat.

L’Administració pot aplicar a la prestació de serveis públics algunes tècniques específiques, entre les quals destaquen la de reglamentació (derivada de la potestat de regulació) i la d’establir una contraprestació econòmica per l’ús del servei en forma de taxa o de preu públic (potestat tarifària).

En aquest taller s’examinaran amb detall els aspectes més importants relacionats amb l’establiment de serveis públics locals.

Un municipi pot promoure activitats i prestar serveis públics que contribueixin a satisfer les necessitats i aspiracions de la comunitat veïnal en els termes que preveu la legislació vigent i, en concret, la Llei 7/1985, de 2 d’abril, de la LRBRL.

Entre d’altres molts aspectes regulats, aquesta darrera norma legal pretén —sobretot a partir de la reforma que va suposar la Llei 27/2013, de 27 de desembre, de racionalització i sostenibilitat de l’Administració local— clarificar les competències municipals per evitar duplicitats amb altres administracions.

Per competència s’entén l’atribució, potestat o facultat d’actuació de què gaudeix una administració local. Les competències de les entitats locals són pròpies o atribuïdes per delegació.

• Les competències pròpies són aquelles atribucions conferides per una llei formal a una entitat local territorial i que aquesta exerceix en règim d’autonomia i sota la mateixa responsabilitat, tot i que atenen a la coordinació de la seva programació i execució amb les de la resta d’administracions públiques [LRBRL, art. 7.2].
• Al seu torn, l’Estat i les comunitats autònomes poden delegar a les entitats locals l’exercici de les seves competències respectives. Aquestes competències delegades s’exerceixen en els termes establerts a la disposició o a l’acord de delegació, segons correspongui, amb subjecció a la regulació que s’estableix a l’article 27 de la LRBRL i amb previsió de tècniques de direcció i control d’oportunitat i eficiència [LRBRL, art. 7.3].

Finalment, les entitats locals poden desenvolupar competències diferents de les pròpies i de les delegades —de vegades anomenades “competències voluntàries”—, és a dir, atribucions que resulten de l’exercici d’iniciatives municipals per satisfer necessitats o aspiracions de la col·lectivitat corresponent, sempre que no posin en risc la sostenibilitat financera de la seva hisenda, ni es generi la duplicitat d’un servei d’una altra administració pública.

En aquests casos és necessari i vinculant un informe de l’administració competent en la matèria de què es tracti en el qual es verifiqui la inexistència de duplicitats, i un altre de l’administració que tingui atribuïda la tutela sobre la sostenibilitat financera de les noves competències. En qualsevol cas, l’exercici d’aquestes competències s’ha de fer en els termes que preveu la legislació de l’Estat i de la comunitat autònoma [LRBRL, art. 7.4].

Així, la implantació de qualsevol servei local s’ha de fer en virtut del desenvolupament d’alguna competència, sigui aquesta pròpia o delegada, o bé amb l’assentiment de l’administració que tingui com a pròpia la competència i el de l’administració que tingui atribuïda la tutela financera de l’ens local.

A més, la implantació s’ha de fer d’acord amb els principis de descentralització, eficiència, estabilitat i sostenibilitat financera [LRBRL, art. 25.3].

D’altra banda, hi ha tot un seguit de serveis que els municipis han de prestar amb caràcter obligatori, en funció del seu nombre d’habitants, d’acord amb l’article 26 de la LRBRL.

La taula següent sintetitza quins són aquests serveis obligatoris:

Amb tot el que s’ha exposat, es poden definir els serveis públics locals com aquells que presten les entitats locals en l’àmbit de les seves competències. Aquesta és la noció, força genèrica, que ofereix l’article 85.1 de la LRBRL i que ha requerit un esforç interpretatiu en seu doctrinal i jurisprudencial.

Si es fa un pas més enllà, un cop recollits els pronunciaments principals, es pot establir que les característiques essencials d’una activitat de servei públic local serien les següents:

• En l’àmbit subjectiu, és desenvolupada per una entitat local, per ella mateixa o per mitjà d’un gestor vinculat a l’entitat local mitjançant una relació jurídica determinada.
• Objectivament, no consisteix en qualsevol activitat econòmica, sinó que està constituïda per un seguit de prestacions tècniques i configurada d’acord amb els criteris de generalitat i d’igualtat, i en unes condicions de continuïtat i regularitat.
• Finalment, és una activitat que ha de ser assumida com a servei públic local per l’entitat, en l’àmbit de llurs competències i de conformitat amb el procediment administratiu establert, o bé que ha de ser declarada com a tal per la legislació.

Aquest darrer punt és determinant: per això, el servei públic local exigeix una decisió solemne i pública (publicatio), per la qual l’entitat local assumeix la titularitat del servei i garanteix, per mitjà d’intensos poders d’ordenació i control, els elements clau de la seva regularitat i continuïtat. Aquesta decisió correspon sempre al Ple de l’entitat local i precedeix l’elecció de la forma de gestió, tot i que ambdues decisions es poden articular en un procediment conjunt i adoptar-se en la mateixa sessió.

D’altra banda, l’article 86.2 de la LRBRL declara la reserva a favor de les entitats locals d’un seguit d’activitats o serveis essencials:

• L’abastament domiciliari i la depuració d’aigües.
• La recollida, tractament i aprofitament de residus.
• El transport públic de viatgers, de conformitat amb el que preveu la legislació sectorial aplicable.

Indica, a més, que l’Estat i les comunitats autònomes, en l’àmbit de les respectives competències, poden establir, mitjançant una llei, idèntica reserva per a altres activitats i serveis.

En aquest curs es tracten detalladament els aspectes més importants quant a la decisió d’una entitat local d’establir un servei públic.

Ha perviscut històricament a l’Estat espanyol una important tendència, en l’Administració local, a la utilització d’ens instrumentals personificats i a la gestió indirecta mitjançant concessions per a la prestació de serveis públics. En alguns casos, com el de l’aigua, la gestió indirecta per concessió té una llarga tradició.

Des de començament de segle XXI ençà, es produeix un doble fenomen que ha posat en crisi algunes de les tendències tradicionals, tot i que en bona part de manera contradictòria.

No és objecte d’aquest text entrar en profunditat en aquest debat, però sí que és interessant exposar algunes reflexions que cal tenir en compte per la influència que poden exercir en els processos d’establiment de nous serveis o de licitació de concessions de serveis, durant els quals, amb tota probabilitat, se suscitarà un debat sobre la forma de gestió.

En primer lloc, i per tal de ser rigorosos amb els conceptes i la terminologia, s’ha de qüestionar el terme “municipalització” aplicat als processos en què un servei és prestat per un ens locals amb formes de gestió indirecta, generalment, la concessió de serveis.

Com ja s’ha esmentat, en aquests casos la titularitat del servei ja és municipal. Una altra qüestió és si aquesta titularitat s’ha materialitzat en un control real del servei des de l’àmbit públic. Així doncs, quan es tracta de revertir concessions –o altres formes menys freqüents de gestió indirecta– és més correcte parlar d’“internalització” dels serveis.

I, en segon lloc, en tant que la nostra aproximació a la qüestió és eminentment tècnica, posarem l’èmfasi en la necessitat d’introduir elements d’objectivació dels debats i de les anàlisis, basats en dades i fets contrastables i no en prejudicis que apuntin en una o direcció o altra.

Així, sempre que s’abordi la qüestió de la forma de gestió de serveis locals de nou establiment, o sobre els que volen introduir modificacions, poden haver-hi arguments a favor o en contra de la gestió directa –o de la indirecta. La intenció és aportar pautes i criteris per estudiar independentment cadascun dels casos que es puguin presentar i ajudar a una presa de decisions sòlida i fonamentada.

En el quadre següent es presenta una síntesi d’arguments a favor i en contra de la gestió directa de serveis:

AA.DD. (2011). Guía de actuación. Gestión de servicios mediante sociedad mercantil pública. FEMP.

AA.DD. (2017). “La remunicipalización de los servicios públicos locales”. Cuadernos de Derecho Local, núm. 43 (número monogràfic).

AA.DD. (2019). Manual de remunicipalización de los servicios públicos de agua. Sevilla: Asociación Española de Operadores Públicos de Abastecimiento y Saneamiento.

BALLINA, D. (2015). Las sociedades mercantiles de capital íntegramente municipal. Instrumentos públicos entre el Derecho Público y el Derecho Privado. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública (INAP).

CASTILLO, F. (2017). La reinternalització de serveis públics: aspectes administratius i laborals. Barcelona: Diputació de Barcelona. Estudis de relacions laborals, 12.

MARTÍNEZ ALONSO, J. L. (2018). “Els debats sobre els serveis públics locals: Estat de la qüestió”. Revista Catalana de Dret Públic, (57), 72-96.

PAREJO, L. (2015). Lecciones de derecho administrativo. Orden económico y sectores de referencia. Madrid: Tirant lo Blanch. 6a edició.