Establiment i modificació de la forma de gestió dels serveis públics locals

Per optar per una forma o altra de gestió, s’ha de tenir en compte, tal com apunta el darrer paràgraf de l’article 85.2 de la LRBRL, que hi ha determinades funcions que corresponen en exclusiva a personal funcionari públic. Així, l’article 9.2 del Reial decret legislatiu 5/2015, de 30 d’octubre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei de l’Estatut Bàsic de l’Empleat Públic (EBEP), concreta:

En conseqüència, i sabedors que el personal funcionari només pot dependre de l’ens local o d’un organisme autònom, quan la gestió del servei pugui implicar exercici d’autoritat o d’altres potestats reservades a personal funcionari, no serà possible optar per cap altra forma de gestió que no siguin aquestes dues.

A part d’això, l’esmentat article 85.2 de la LRBRL comença assenyalant que “els serveis públics de competència local hauran de gestionar-se de la forma més sostenible i eficient” (ambdós conceptes seran tractats més endavant) entre les possibilitats existents.

A banda d’aquestes consideracions, a l’hora de triar una forma o altra de gestió cal tenir en compte dos aspectes addicionals:

• Eficàcia. La forma de gestió escollida ha de garantir raonablement que s’assolirà un grau òptim d’agilitat i rapidesa de resposta a les demandes ciutadanes relacionades amb el servei, i que aquest assolirà els resultats esperats que motiven el seu establiment. Dit en altres paraules, cal escollir la forma de gestió que a priori assegura millor l’assoliment dels objectius del servei.

• Control. L’opció per una forma o altra de gestió passa també per valorar quines són les necessitats de control i supervisió del servei per part de l’ens local, que n’és sempre l’últim responsable. En principi, totes les formes de gestió es poden adaptar a les necessitats de control que s’estableixin, però cal preveure en el seu disseny la definició, la dotació de recursos i la implementació de processos que correspongui.

Cal observar que ni la norma, ni la lògica de gestió, estableixen d’entrada una forma de gestió preferent, sinó que cal definir-la en cada cas amb l’anàlisi de les condicions de prestació del servei i la consideració dels aspectes esmentats.

També s’ha d’insistir que la forma de gestió no suposa de cap manera una reducció de la responsabilitat que l’Administració local té sobre el servei, en tant que n’és la titular. En tot cas, l’opció per una forma o altra de gestió suposarà, com s’ha dit, habilitar els processos de control necessaris per garantir l’exercici d’aquesta responsabilitat.

En qualsevol cas, el que no es pot obviar és que l’elecció d’una forma o altra de gestió comportarà respectar la legalitat vigent, implantar de manera efectiva aquells processos de gestió necessaris per garantir l’exercici de les potestats de l’administració titular i assegurar una òptima prestació del servei a la ciutadania.

Com s’ha dit, l’article 85.2 de la LRBRL estableix que “els serveis públics de competència local hauran de gestionar-se de la forma més sostenible i eficient” entre les possibilitats existents. En el mateix sentit es pronuncia l’article 249.2 del TRLMC:

A més, la LRBRL, en el reiterat article 85.2, especifica que només es podrà fer ús de la gestió per part d’una entitat pública empresarial local (EPEL) o per una societat mercantil local de capital íntegrament públic quan quedi acreditat en la memòria justificativa que aquestes formes són més sostenibles i eficients, en termes de rendibilitat econòmica i de recuperació de la inversió, que la gestió realitzada pel mateix ens local o per un organisme autònom.

Aquests extrems hauran de ser acreditats per mitjà d’un informe de la intervenció de l’ens local, que ha de tenir en compte el que preveu l’article 4 de la Llei orgànica 2/2012, de 27 d’abril, d’estabilitat pressupostària i sostenibilitat financera (LOEPSF) sobre sostenibilitat financera.

Així doncs, amb criteri general, l’elecció de la forma de gestió del servei ha de tenir en compte, en primer lloc, els factors següents:

• Sostenibilitat
• Eficiència
• Rendibilitat econòmica
• Recuperació de la inversió

El concepte de sostenibilitat, genèricament i en termes econòmics, apunta al fet que l’organització (o, en el nostre cas, el servei) té la capacitat d’administrar els seus recursos de tal manera que genera rendibilitat a llarg termini i de forma responsable.

En el context d’un servei públic, la sostenibilitat més gran correspondrà a aquella forma de gestió que davant un mateix nivell de servei (inversions incloses), requereixi menys recursos, ja siguin aquests aportacions de les persones usuàries a través de taxes, preus públics, prestacions patrimonials públiques de naturalesa no tributària (també denominades “tarifes”) o aportacions de l’ens local, durant un període llarg de temps.

Lògicament, en el cas de serveis deficitaris, l’aportació de recursos de l’ens local serà imprescindible. En aquest cas, la sostenibilitat s’haurà de considerar en el sentit de no necessitar un increment periòdic d’aquesta aportació i que aquesta sigui assumible per l’ens local, de forma que la gestió del servei no pot comportar l’incompliment dels objectius d’estabilitat pressupostària i de sostenibilitat financera per al conjunt de la hisenda local.

No ens posarem a estudiar les implicacions en el detall, que corresponen a un curs especialitzat en hisendes locals, però val la pena recollir que l’article 4 de la LOEPSF defineix la sostenibilitat financera de les administracions públiques de la manera següent:

L’eficiència econòmica és la situació en què els factors necessaris per a la prestació del servei s’utilitzen de la forma més beneficiosa, amb la qual cosa es redueixen els costos. Dit d’una altra manera, la forma de gestió més eficient serà la que permet administrar els recursos assignats al servei de tal manera que aquests s’optimitzen i es genera rendibilitat a llarg termini i de manera responsable.

El problema que es presenta en el cas dels serveis públics és la dificultat per mesurar el valor generat pel servei, que no sempre es pot reduir a l’import que expressa el resultat econòmic en un compte d’explotació.

Per bé que en el cas de les empreses privades es pot centrar l’atenció en aquell resultat d’explotació i en el benefici (o pèrdua) generat, perquè aquest és el factor que incidirà principalment en la retribució dels seus accionistes o partícips, seria reduccionista aplicar el mateix criteri en el cas dels serveis públics, que en molts casos són deficitaris en sentit econòmic estricte, però es presten per a la consecució d’un interès general que difícilment es pot quantificar de manera senzilla.

En l’elecció de la forma de gestió (i de les seves condicions) cal combinar l’anàlisi econòmica de l’eficiència amb una anàlisi qualitativa que asseguri que es mantenen nivells iguals de valor total generat en totes les opcions.

Hem vist abans com la sostenibilitat i l’eficiència s’han de considerar en termes de rendibilitat econòmica i de recuperació de la inversió.

La rendibilitat econòmica és la relació entre el resultat econòmic de l’activitat desenvolupada pel servei i la totalitat de les inversions que s’han hagut de fer per obtenir aquest resultat:

L’element “resultat” es concreta en el resultat que es recull en el compte d’explotació del servei abans de restar els interessos pels deutes contrets, els impostos (quan corresponguin), les possibles depreciacions i l’amortització de les inversions efectuades. És el que es coneix com a ebitda, acrònim dels termes en anglès Earnings Before Interest Taxes Depreciation and Amortization.

Al seu torn, la inversió necessària per al funcionament del servei s’expressa com la suma dels actius adscrits al servei. Així doncs,

La recuperació de la inversió, també anomenada “retorn de la inversió” (en anglès, ROI, acrònim de return of investment), és la relació que existeix entre el benefici (real o previst) obtingut amb la prestació del servei i la inversió necessària.

En aquest cas, es consideren el benefici net produït pel servei i les inversions que ha calgut realitzar. Es considera que la inversió és rendible si el valor de l’indicador és superior a zero.

Fins ara hem vist com els criteris definits en la normativa bàsica i revisats en l’apartat anterior feien referència a consideracions purament econòmiques i financeres. Aquest punt de vista, tot i que obligat en virtut de la normativa, es pot considerar insuficient des del moment que els serveis públics sovint estan condicionats per característiques pròpies que els allunyen de la lògica de la competència.

Algunes d’aquestes característiques són:

• Existència d’una demanda no flexible, és a dir, no regulable per l’operador del servei. És el cas dels serveis públics que tenen una vocació d’universalitat i que no haurien de restringir el seu ús a ciutadans pel fet de no poder satisfer algunes condicions d’accés com el preu. Un exemple actual és el de l’abastament domiciliari d’aigua potable.
• En conseqüència amb el punt anterior, restricció de la flexibilitat en els preus dels serveis, que en la major part dels casos s’estableixen per afavorir l’accés a qualsevol potencial usuari, independentment de la seva capacitat econòmica.

Aquests factors, per tant, s’hauran de tenir en compte en el procés d’elecció de la forma de gestió, ja que restringeixen enormement la capacitat d’acció d’un possible operador privat i poden posar en qüestió l’opció per la gestió indirecta.

Considerem que és important iniciar l’estudi de les formes de gestió del servei amb una anàlisi del mercat. Aquesta anàlisi hauria de revisar:

1. L’existència d’una demanda real per al servei, i les seves característiques, com per exemple la seva distribució territorial i temporal i la seva composició socioeconòmica.
2. L’existència o no d’una oferta privada i els possibles efectes que la posada en marxa del servei públic poden tenir sobre aquesta.

És freqüent que la posada en marxa de serveis públics locals no respongui únicament a la lògica de cobrir una demanda directa existent, que acostuma a ser el desencadenant principal en el cas de l’oferta privada, sinó que es basa en la voluntat d’assolir impactes o externalitats que es consideren d’interès públic.

Així, és habitual que els governs locals vulguin incentivar l’ús del servei per part de la ciutadania per obtenir uns efectes externs positius, independentment de la necessitat objectiva de persones usuàries concretes.

La definició de les característiques dels serveis ha de tenir en compte aquests objectius d’interès públic i l’anàlisi de les formes de gestió ha d’assegurar que en totes les modalitats es preserven les condicions que fan possible el seu assoliment.

En el cas de la gestió indirecta, és imprescindible assegurar que en l’anàlisi econòmica s’inclouen els costos derivats d’aquests objectius i no s’eliminen o redueixen per augmentar-ne la rendibilitat econòmica.

Altres factors fan referència a aspectes de caràcter tècnic i organitzatiu que cal tenir presents en la definició del servei, ja que poden esdevenir requisits en el cas de la gestió indirecta, que s’han d’incorporar com a especificacions per complir en el contracte i, en qualsevol forma de gestió, suposen un cost que cal considerar.

Un dels més importants, en el cas dels serveis, és la definició de la qualificació del personal que ha de dur a terme la prestació, ja que aquesta es tradueix en categories laborals i en diferents retribucions i costos. Dins d’aquest factor s’inclou la necessitat de perfils de supervisió, comandament i direcció que assegurin un correcte desenvolupament de les tasques a realitzar.

Altres vegades, és necessari que el servei, per la seva complexitat i especificitat, es fonamenti en un coneixement tècnic particular. Quan el mateix ens local, per tractar-se d’un servei nou o perquè l’ens és de petita dimensió, no es pot permetre dotar-se dels recursos tècnics necessaris, una bona opció és buscar la cooperació externa mitjançant la gestió indirecta, que permet que un concessionari pugui aportar el seu know-how.

Finalment, alguns aspectes d’aquest apartat es vinculen més directament al vessant econòmic i financer. En destaquen dos:

• Obtenció de finançament. Quan la posada en marxa o el manteniment del servei requereixen inversions inicials o periòdiques i l’ens local no té capacitat per realitzar-les per si mateix sense posar en risc la seva hisenda, una alternativa és obtenir el finançament d’aquestes inversions a través de concessionaris i de la gestió indirecta. Quan es comparin diferents formes de gestió s’ha de considerar la facilitat d’obtenció de finançament i el cost que pot tenir en cada cas.
• Fiscalitat. Les diferents opcions de gestió tenen impactes diferents en el cas de la tributació a la hisenda pública. Hem esmentat anteriorment els casos de l’IVA i de l’impost sobre societats. Aquest factor també ha de veure’s reflectit en l’anàlisi comparativa de formes de gestió, amb l’objectiu de posar en relleu les que ofereixen majors avantatges fiscals.

Un quart bloc de factors que condicionen el procés d’elecció de la forma de gestió dels serveis públics locals és el que podem agrupar sota el concepte global de governança. Entenem per governança la forma de governar els serveis que es fonamenta en la interrelació entre l’administració local que n’és responsable i la societat civil, per tal que aquesta tingui autoritat i influència sobre les decisions de gestió transcendents per a la vida pública.

Partim del fet, reiterat de nou, que la titularitat pública dels serveis locals és independent i es troba per sobre de la forma de gestió d’aquests. Així doncs, qualsevol d’aquestes formes de gestió hauria de preveure, en el context de comunitats democràtiques i responsables, mecanismes per fer possible la interrelació entre els òrgans de l’administració, els òrgans de direcció del servei i els actors significatius de l’entorn social amb interès sobre aquest servei.

Dins d’aquest vessant de la governança dels serveis, cal considerar elements com:

• La transparència: posar a l’abast de tots els grups d’interès la informació significativa que permeti opinar i fer aportacions a totes les parts interessades.
• Els mecanismes de participació: facilitar la intervenció de les parts interessades en la direcció i l’avaluació dels serveis.
• El control públic: definir i implantar mecanismes que assegurin que l’ens local té la capacitat de decisió última en els aspectes clau de la prestació del servei.
• L’accessibilitat: definir sistemes d’accés clars, simples i entenedors per a tots els sectors potencialment usuaris.
• La qualitat: dissenyar i implantar sistemes de gestió de la qualitat que tinguin en compte les necessitats i expectatives de les parts interessades.

Finalment, és important esmentar també que en el cas dels serveis públics, la forma de gestió té també un component polític i social. L’elecció de la forma de gestió és una determinació que s’emmarca plenament en la potestat dels ens locals d’autoorganitzar-se. És decisió autònoma a la qual se li exigeix la demostració expressa, explícita i motivada que s’opta per la forma més convenient a l’interès general, segons criteris de sostenibilitat, eficiència i bona administració dels recursos públics. Però és també una decisió que prenen òrgans de representació de la voluntat de la comunitat local que, al seu torn, és sensible i té valoracions sobre les formes més adequades de gestió segons els serveis de què es tracti.

Poden haver-hi serveis que la ciutadania consideri essencials i garantits només pel nivell de qualitat de la gestió directa. En canvi, pot haver-n’hi d’altres per als quals es percebi que la intervenció del sector privat pot aportar avantatges que l’administració pública no està en condicions d’assumir.

Aquests aspectes, que depenen del moment, el context social i el servei de què es tracti, també s’haurien de prendre en consideració.

Encarem, per acabar, algunes propostes per dur a terme l’anàlisi de les formes possibles de gestió d’un servei públic local.

Per començar, s’ha de tenir en compte, pel que fa a la gestió indirecta, la definició que l’article 15 de la LCSP fa del contracte de concessió de serveis, que com hem vist és la manera més usual d’articular aquesta forma de gestió:

El concepte de “risc operacional” es defineix a l’apartat 4 de l’article 14 de la LCSP, dedicat al contracte de concessió d’obres.

El risc operacional que ha d’assumir el concessionari, en el cas dels serveis, inclou:

• El risc de demanda, que és el que depèn de la demanda real que es materialitzi per als serveis objecte del contracte. És a dir, el concessionari hauria d’assumir el risc que la demanda fos inferior a la prevista.
• El risc de subministrament, en particular el risc que la prestació del servei no s'ajusti a la demanda. És a dir, que tot i existir una demanda, l’oferta de prestació del servei no s’hi ajusti prou adequadament.

Es considera que el concessionari assumeix un risc operacional quan no està garantit que, en condicions normals de funcionament, acabi recuperant les inversions realitzades ni cobreixi els costos en què ha incorregut a conseqüència de l'explotació dels serveis que són objecte de la concessió.

La norma insisteix en el fet que el risc transferit al concessionari ha de suposar una exposició real a les incerteses del mercat i que, per tant, poden donar-se pèrdues que no poden ser merament nominals o menyspreables, de la mateixa manera que en la gestió directa els mateixos riscos serien assumits per l’ens local i no es podrien traslladar a tercers.

Per tant, entenem que l’opció de gestió d’un servei per la via de la concessió (gestió indirecta) és factible, si el servei:

• Conté un incentiu per a un potencial explotador privat, és a dir, que aquest pot obtenir-ne un benefici a partir de recursos generats pel mateix servei o de l’establiment d’un preu pel seu ús.
• Si, com a contrapartida, existeix un risc operacional (de demanda o de subministrament) que pot comportar que el benefici procedent del propi servei es pot reduir o, fins i tot, arribar a una pèrdua potencial per al concessionari, que no ha de ser “merament nominal o menyspreable”.

En els casos que, amb tot i això, s’opta per la gestió indirecta (concessió), per exemple, per la necessitat de comptar amb un operador privat que aporti actius tangibles o intangibles dels quals no disposa l’ens local, és aconsellable establir un sistema de retribució del concessionari que incorpori l’existència de risc operacional.

Per exemple, es pot establir contractualment un límit superior a les aportacions que l’ens local pot fer per subvencionar el servei (risc operacional) i, paral·lelament, habilitar mecanismes per tal que el concessionari pugui obtenir ingressos variables amb el disseny i oferta de prestacions complementàries (benefici per explotació del servei).

Es procedeix a l’estudi dels costos del servei, tenint en compte les variacions i matisos que poden haver-hi segons cada forma de gestió. Per dur a terme aquesta anàlisi, és aconsellable seguir els criteris expressats a l’Ordre HAP/2075/2014, de 6 de novembre, per la qual s’estableixen els criteris de càlcul del cost efectiu dels serveis prestats per les entitats locals.

Segons aquesta ordre (i les formes d’anàlisi més tradicionals), es distingeixen dos tipus de costos:

A continuació dels costos, cal estudiar els ingressos o el finançament que tindrà el servei. Generalment, es tracta de:

1. Ingressos propis de la prestació del servei, normalment procedents de les tarifes satisfetes per les persones usuàries a través de taxes, preus públics o prestacions patrimonials no tributàries de caràcter públic.
2. Aportacions de l’ens local per compensar reduccions en els preus pagats per les persones usuàries, fetes amb càrrec als seus ingressos generals.
3. Altres fonts d’ingrés com, per exemple, subvencions que pugui rebre l’ens local d’altres administracions per finançar el servei, situació molt freqüent en el cas de serveis prestats en virtut de competències delegades.

Per concloure l’anàlisi dels factors econòmics, és necessari bastir, amb les dades de les estructures base de costos i d’ingressos del servei, un compte de pèrdues i guanys que compari les diferents formes de gestió.

Tot seguit es presenta un exemple de compte d’explotació que compara els ingressos i els costos per a cinc formes de gestió:

• Per la mateixa organització.
• Per mitjà d’un organisme autònom local (EL/OA).
• Per mitjà d’una entitat pública empresarial local (EPEL).
• Per mitjà d’una societat mercantil local (SML).
• Per mitjà d’una concessió.

D’altra banda, existeixen factors d’anàlisi que no tenen un caràcter directament econòmic i que es poden agrupar en els blocs següents:

1. Anàlisi de mercat.
2. Objectius d’interès públic.
3. Aspectes tècnics i organitzatius.
4. Governança.

Per fer l’anàlisi comparativa d’aquests criteris de caràcter més qualitatiu, es pot utilitzar la metodologia DAFO, que s’aplicaria a cadascuna de les diferents formes de gestió per detectar els factors que responen positivament (fortaleses i oportunitats) i els que ho fan negativament (febleses i amenaces).

Finalment, el procés d’anàlisi i els seus resultats s’han de recollir en la memòria justificativa que forma part de l’expedient de l’establiment o modificació del servei.

Al seu torn, el projecte d’establiment del servei s’ha de desenvolupar en tots els seus aspectes, i en particular, pel que fa al vessant econòmic, d’acord amb les conclusions obtingudes.

Cal puntualitzar, amb tot, que la decisió del Ple, òrgan de govern competent com hem vist al llarg d’aquests continguts, pot prioritzar alguns aspectes qualitatius sobre d’altres de caràcter econòmic i decantar-se per una forma de gestió que en termes estrictament econòmics no sigui la més eficient.

En aquests casos, s’haurà de ser conscient del risc que parts interessades com, per exemple, els potencials concessionaris, puguin optar per un litigi en la jurisdicció contenciosa administrativa.

AA.DD. (2011). Guía de actuación. Gestión de servicios mediante sociedad mercantil pública. FEMP.

AA.DD. (2017). “La remunicipalización de los servicios públicos locales”. Cuadernos de Derecho Local, núm. 43 (número monogràfic).

AA.DD. (2019). Manual de remunicipalización de los servicios públicos de agua. Sevilla: Asociación Española de Operadores Públicos de Abastecimiento y Saneamiento.

BALLINA, D. (2015). Las sociedades mercantiles de capital íntegramente municipal. Instrumentos públicos entre el Derecho Público y el Derecho Privado. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública (INAP).

CASTILLO, F. (2017). La reinternalització de serveis públics: aspectes administratius i laborals. Barcelona: Diputació de Barcelona. Estudis de relacions laborals, 12.

MARTÍNEZ ALONSO, J. L. (2018). “Els debats sobre els serveis públics locals: Estat de la qüestió”. Revista Catalana de Dret Públic, (57), 72-96.

PAREJO, L. (2015). Lecciones de derecho administrativo. Orden económico y sectores de referencia. Madrid: Tirant lo Blanch. 6a edició.