Com hem vist, els serveis externalitzats es gestionen habitualment mitjançant contractes de serveis o de gestió de serveis amb tercers especialitzats.
La Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic identifica de manera explícita quins són els òrgans amb capacitat per intervenir en el control de l’execució d’aquests contractes que afecten serveis externalitzats:
L’òrgan de contractació
La unitat encarregada del seguiment i de l’execució ordinària del contracte
El responsable del contracte
Segons la disposició addicional segona de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic, les competències com a òrgan de contractació en les entitats locals de règim general respecte als contractes d'obres, subministrament, serveis, contractes de concessió d'obres, els de concessió de serveis i els administratius especials, corresponen a:
L’òrgan de contractació és el que representa l’administració i té la màxima responsabilitat sobre els contractes dels serveis externalitzats. En aquest sentit, les decisions finals sobre els efectes de les incidències que es detectin mitjançant el control del servei correspondran sempre a l’òrgan de contractació.
Els òrgans de contractació:
Els òrgans de contractació no exerceixen habitualment el control dels serveis contractats de manera directa, sinó que ho fan per mitjà de les unitats encarregades del seguiment i l’execució ordinària dels contractes i dels responsables dels contractes.
La unitat encarregada del seguiment i de l’execució ordinària del contracte, és a dir, la unitat o departament de l’administració local responsable del servei que és externalitzat, és objecte de poca atenció explícita a la LCSP. De fet, només és esmentada quan parla del responsable del contracte, concretament en l’article 62, del qual es desprèn únicament el següent:
Generalment, aquesta unitat acostuma a ser l’àmbit de gestió que exerceix les competències relacionades amb el servei tractat i el que impulsa el procés de contractació externa del servei.
La missió de la unitat encarregada del seguiment i l’execució ordinària del contracte, pel que fa al control dels serveis externalitzats, és fer el seguiment del compliment dels requisits tècnics especificats en el contracte, que s’han de detallar en el plec de prescripcions tècniques.
Naturalment se suposa que aquesta unitat, des del moment en què pot definir els requisits tècnics del servei, es troba també en condicions de supervisar-ne el compliment. Tanmateix, es poden donar circumstàncies en què la capacitat de la unitat sigui insuficient. És aquest el cas quan algunes de les tasques pròpies de la supervisió han de realitzar-se amb mitjans dels quals no disposa l’administració local.
Exemple
Pot ser que determinades inspeccions tècniques de serveis hagin de ser contractades a empreses externes especialitzades que compten amb instruments de mesura o personal altament especialitzat.
També pot ocórrer que alguns sistemes de control es trobin centralitzats per al conjunt de l’administració local en un departament diferent al de la unitat responsable del servei, com pot ser el cas d’aspectes relacionats amb el manteniment d’equipaments o dels sistemes d’informació.
La figura del responsable del contracte va ser introduïda, amb caràcter potestatiu, per l’article 41 de la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de Contractes del Sector Públic:
Article 41. Responsable del contracte
“1. Els òrgans de contractació poden designar un responsable del contracte al qual correspondrà supervisar la seva execució i adoptar les decisions i dictar les instruccions necessàries amb la finalitat d'assegurar la correcta realització de la prestació pactada, dins de l’àmbit de facultats que aquells li atribueixin. El responsable del contracte podrà ser una persona física o jurídica, vinculada a l'ens, organisme o entitat contractant o aliena a ell.
[…]”
El Reial Decret Legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei de Contractes del Sector Públic, mantenia (art. 52) poc després aquest criteri de possibilitat en mans de l’òrgan de contractació.
La vigent Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic, en canvi, ha optat per transformar-la en una responsabilitat obligatòria, tot i que la desenvolupa escassament en el seu articulat. Així, el seu article 62 assenyala:
Article 62. Responsable del contracte
“1. Amb independència de la unitat encarregada del seguiment i execució ordinària del contracte que figuri en els plecs, els òrgans de contractació han de designar un responsable del contracte a qui correspon supervisar la seva execució i adoptar les decisions i dictar les instruccions necessàries amb la finalitat d’assegurar la correcta realització de la prestació pactada, dintre de l’àmbit de facultats que aquells li atribueixin. El responsable del contracte podrà ser una persona física o jurídica, vinculada a l'entitat contractant o aliena a ell.
2. En els contractes d’obres, les facultats del responsable del contracte seran exercides pel director facultatiu de conformitat amb el que disposen els articles 237-246.
3. En els casos de concessions d’obra pública i de concessions de serveis, l’Administració ha de designar una persona que actuï en defensa de l’interès general, per obtenir i per verificar el compliment de les obligacions de concessionari, especialment pel que fa a la qualitat en la prestació de servei o de l’obra.”
[…]”
Algunes de les principals característiques formals d’aquest responsable del contracte són:
Si es consideren els dos darrers punts, es dedueix que la responsabilitat sobre un contracte pot ser objecte, al seu torn, d’una contractació a una empresa externa especialitzada.
En el cas dels contractes d’obres, les facultats del responsable del contracte són exercides per la direcció facultativa. En aquests casos, és molt més freqüent la contractació externa d’aquesta responsabilitat que quan es tracta de serveis.
Així, la llei dibuixa un rol molt obert, sense concretar un perfil professional ni definir una qualificació específica (pel que fa a formació o experiència).
A la pràctica, i malgrat el que diu l’esmentat article 62 de la LCSP quant a la seva independència, és molt freqüent que el paper de responsable del contracte sigui assignat a un tècnic o tècnica de l’àmbit encarregat del seguiment i execució ordinària del contracte.
Pel que fa a les seves funcions, seguint novament l’article 62 de la LCSP, s’indica:
A més d’això, la LCSP estableix en diversos articles altres funcions que corresponen al responsable del contracte:
D’aquesta manera, veiem com el rol del responsable del contracte es configura com el d’un supervisor de l’execució del contracte, que actua com a enllaç entre l’empresa prestadora del servei i l’òrgan de contractació, en paral·lel a la tasca de seguiment que fa l’àmbit encarregat del seguiment i execució ordinària del contracte.
Malgrat que no hi ha impediment perquè el rol de responsable de cada contracte de servei externalitzat sigui exercit per personal de la unitat encarregada del seguiment i l’execució ordinària del contracte, una bona alternativa és assignar aquest rol a un tècnic específic de cada àrea funcional de l’administració local, independent però relacionat amb les unitats responsables del servei i amb coneixements suficients sobre contractació pública.
Aquesta opció es fonamenta en el fet que les funcions del responsable del contracte tenen un determinat grau d’especialització i és aconsellable un bon domini de la normativa de contractació, i es pot guanyar en eficiència i eficàcia si en una determinada àrea funcional hi ha uns quants serveis que han de ser objecte de supervisió.
Rol i lloc de treball del responsable de contractes
El rol de responsable dels contractes de serveis es desplega en tres vessants:
Rols bàsics en relació amb el control dels contractes de serveis
Exemple
Per il·lustrar quines poden ser les tasques de la figura del responsable del contracte, es reprodueix a continuació un exemple extret de la Instrucció de contractació relativa a les funcions del Servei de Contractació així com el seu funcionament integrat dins l’estructura administrativa municipal, de l’Ajuntament de Badalona (2017). Tot i que encara fa referència al text refós de la Llei de Contractes del Sector Públic de 2011, és plenament aplicable al marc normatiu actual:
9. Responsable del contracte
De conformitat amb el que disposa l’article 52 del Text Refós de la Llei de Contractes del Sector Públic, en cada contracte es designarà un responsable, al que li correspondrà supervisar la seva execució i adoptar les decisions i dictar les instruccions necessàries per tal d’assegurar la correcta execució de la prestació pactada, dins de l’àmbit de facultats que se li atribueixin, que seran com a mínim les següents:
[…].
Font: Ajuntament de Badalona
Exemple
Un altre exemple interessant és el document Funcions dels responsables dels contractes de l’Ajuntament de Tarragona (2014), que reproduïm a continuació:
La finalitat última de la figura del responsable del contracte és contribuir al compliment exacte de les prestacions que constitueixin l’objecte del contracte. A tal fi, l’òrgan de contractació designa responsable del contracte, al qui correspondrà, amb caràcter general, supervisar l’execució del contracte, adoptar les decisions i dictar les instruccions necessàries a fi d’assegurar la correcta realització de la prestació pactada assenyalant el ritme d’execució convenient, així com reforçar el control del compliment del contracte i agilitzar la solució de les diverses incidències que puguin sorgir durant la seva execució i, en particular:
a) Promoure i convocar les reunions que resultin necessàries a l’objecte de solucionar qualsevol incident en l’execució del objecte del contracte, en els termes que més convinguin a l’interès públic.
b) Resoldre les incidències sorgides en l’execució del contracte, seguint el procediment establert en l’art. 97 Reglament de la Llei de contractes de les Administracions Públiques aprovat per RD 1098/2001 (en endavant, RLCAP).
c) Informar en expedients de reclamació de danys i perjudicis i d’incautació de la garantia definitiva o be supervisar l’informe emès per la direcció facultativa quan es tracti de contractes d’obres.
d) Proposar la imposició de penalitats (assenyalant-ne la seva graduació), d’acord amb l’establert en l’art. 212 TRLCSP.
e) Proposar si s’escau la pròrroga del contracte amb la suficient antelació a la de la data de finalització.
f) Informar amb caràcter previ a les recepcions parcials i/o totals.
g) Informar en expedients de devolució o cancel·lació de garanties.
h) Proposar l’ampliació del termini d’execució establert, d’acord amb el que disposa l’art. 100 del RLCAP.
i) Proposar l’exercici de prerrogatives contingudes en els articles 210 i següents del TRLCSP, incloent la revisió d’actes administratius i la determinació dels danys i perjudicis i informar sobre els expedients que a tal fi s’incoïn.
j) En el cas de modificacions contractuals, el responsable haurà d’emetre informe sobre:
a. Si la modificació proposada està prevista al plec: caldrà informar sobre la concurrència de les condicions, límits i abast de la modificació i el seu ajust respecte del previst al plec.
b. Si la modificació no està prevista al plec: en l’informe s’haurà de justificar suficientment la concurrència d’algun dels supòsits contemplats en l’art. 107 del TRLCSP, les causes imprevistes que cal atendre, cóm aquestes satisfaran l’interès públic, l’import i percentatge que suposa la modificació respecte del preu primitiu del contracte, incloent-hi totes les modificacions que amb anterioritat s’haguessin tramitat (a efectes del càlcul del percentatge). Així mateix l’informe haurà de pronunciar-se en relació a que les prestacions que s’inclouen en la modificació proposada són les estricament imprescindibles per satisfer l’interès públic al·legat i no suposen una modificació substancial del mateix. Cal tenir en compte en aquest sentit que qualsevol modificació del contracte que iguali o excedeixi el 10% del preu d’adjudicació serà causa de resolució del contracte.
El responsable del contracte únicament podrà proposar la modificació a l’òrgan de contractació, sense que en cap cas pugui ordenar la realització dels treballs objecte de la modificació l’adjudicatari del contracte sense que prèviament aquesta hagi estat autoritzada i formalitzat el contracte, d’acord amb el procediment legalment establert.
Caldrà tenir en compte que la modificació del contracte no podrà realitzar-se amb la finalitat d’afegir prestacions complementàries a les inicialment pactades, ampliar l’objecte del contracte a fi que pugui complir les finalitats noves no contemplades en la documentació preparatòria del mateix o incorporar una prestació susceptible d’utilització o aprofitament independent. En aquests supòsits, el responsable del contracte podrà sol·licitar del òrgan de contractació la tramitació d’un contracte complementari si concorren les circumstàncies previstes en l’art. 171.b) per als contractes d’obres o en l’art. 174.b) respecte dels contractes de serveis.
k) Informar sobre el compliment del termini de garantia, a tal fi, caldrà emetre informe amb una antelació mínima de 30 dies a l’acabament d’aquest període.
l) Informar sobre el compliment de les condicions especials d’execució, si s’haguessin establert al contracte.
m) Informar sobre les sol·licituds de bona execució de prestacions contractades per a l’expedició de certificacions.
n) Establir les directrius oportunes en cada cas, poden requerir a l’adjudicatari, en qualsevol moment, la informació que necessiti en relació a l’estat d’execució del objecte del contracte, de les obligacions del adjudicatari i del compliment dels terminis i actuacions.
o) Acordar en cas d’urgent necessitat, les mesures necessàries per aconseguir o restablir el bon ordre en l’execució d’allò pactat, o quan el contractista, o persones d’ell dependents, incorri en actes o omissions que comprometin o pertorbin la bona marxa del contracte, havent de donar compte a l’òrgan de contractació.
p) Proposar els reajustaments d’anualitats d’acord amb el previst en l’art. 96 RLCAP.
q) Proposar i/o informar respecte de la suspensió de l’execució de la prestació.
r) Assistir a l’acta de recepció i subscriure’n l’acta de recepció o document que acrediti la conformitat o disconformitat en el compliment, sens perjudici del que més endavant es dirà respecte de la funció dels tècnics supervisors en els contractes d’obres.
s) Conformar les factures en els terminis i condicions establerts en la instrucció sobre facturació del Ajuntament de Tarragona, en especial caldrà tenir en compte l’establert respecte del termini màxim de conformitat de les factures, de cara a evitar el meritament d’interessos de demora per retard en el pagament.
Així mateix, d’acord amb el que s’estableix en la circular de factures, haurà de requerir als contractistes la documentació que s’esmenta en la dita circular pel que fa la situació d’aquells respecte de les seves obligacions amb la seguretat social, deutes tributaris, prevenció de riscos laborals, etc.
t) Dirigir instruccions al contractista sempre que no suposi una modificació del objecte del contracte ni s’oposi a les disposicions en vigor o les derivades dels plecs i demés documents contractuals. En especial, els responsables s’abstindran d’ordenar cap canvi en l’execució de la prestació contractada que pugui suposar un increment de despesa que no hagi estat prèviament autoritzat per l’òrgan competent pel procediment legalment previst.
u) Inspeccionar la part de la prestació subcontractada informant a l’òrgan de contractació, o bé sol·licitant la informació pertinent als coordinadors de seguretat i salut d’existir aquests.
v) Respectar, i comprovar el seu compliment pel contractista i per la resta d’intervinents en el contracte, d’allò previst en la instrucció aprovada en compliment del previst a la Disposició Addicional primera del Reial Decret llei 20/2012, de 13 de juliol, de mesures per a garantir l’estabilitat pressupostària i de foment de la competitivitat.
w) Inspeccionar i ser informat, quan ho sol·liciti, del procés de realització del servei que hagi de ser entregat o s’estigui prestant, podent ordenar o realitzar per ell mateix anàlisis, comprovacions, estudis, enquestes, assajos, proves o explicacions sobre la metodologia o elements que es segueixin o empren, establir sistemes de control de qualitat i dictar les disposicions que estimi oportunes per a l’estricte compliment d’allò convingut
x) Emetre informe en els expedients de cessió del contracte
y) Donar compte a l’òrgan de contractació, a requeriment d’aquest, de totes les actuacions realitzades com a responsable del contracte
z) En general, totes aquelles d’assegurament del compliment del contracte en els termes establerts al plec de clàusules administratives, al plec de prescripcions tècniques i a l’oferta del adjudicatari i demés normativa que resulti d’aplicació
Així mateix, en aquells contractes de serveis de durada superior a l’any i en els contractes de gestió de serveis públics hauran de tenir especial cura dels següents aspectes:
En relació l’exigència d’aquesta documentació caldrà tenir en compte l’establert en la circular de tramitació de factures i, en aquest sentit, el certificat conforme es trobi al corrent de les obligacions tributàries, en cas que el contractista hagi autoritzat la seva obtenció de forma directa per l’Ajuntament, el sol·licitarà la Tresoreria municipal prèviament al pagament de la factura, eximint-se el responsable del contracte d’aquesta obligació.
En cas que existeixin, o bé que de la documentació aportada es dedueixi l’existència de deutes amb la Seguretat social o bé el contractista no estigui obligat a disposar de la documentació en matèria de PRL, caldrà estar al que s’estableix a la circular de factures
[…]”
Font: Ajuntament de Tarragona
El darrer Observatori de Govern Local de la Fundació Carles Pi i Sunyer d’estudis autonòmics i locals, referit a l’any 2020, recull dades il·lustratives del grau en què alguns dels serveis municipals que tenen un major pes en el pressupost municipal són gestionats de manera indirecta. Es mostren alguns exemples en la taula següent:
Servei | Nombre de municipis | Gestió directa | Gestió indirecta |
---|---|---|---|
Enllumenat públic | 208 | 73% | 24% |
Cementiri | 206 | 73% | 24% |
Recollida de residus | 153 | 22% | 73% |
Neteja viària | 196 | 44% | 53% |
Abastament d’aigua potable | 183 | 30% | 66% |
Clavegueram | 192 | 63% | 37% |
Recollida selectiva de residus | 91 | 33% | 61% |
Transport col·lectiu urbà de viatgers | 79 | 53% | 45% |
Escola de música | 142 | 81% | 17% |
Escola bressol | 205 | 65% | 29% |
L’estudi no inclou serveis de caràcter intern i auxiliar, com la neteja o el manteniment d’equipaments, o la gestió de determinades prestacions dels serveis socials locals, com per exemple els serveis d’assistència domiciliària. Però es pot observar clarament que bona part dels serveis finalistes a la ciutadania no els presten les pròpies administracions titulars, sinó altres ens amb els quals s’han subscrit contractes de serveis, contractes de gestió de serveis o convenis de col·laboració. Això implica necessàriament un canvi importantíssim en el rol dels equips de treball de les administracions implicats en la prestació d’aquests serveis; si no és un canvi total, almenys ho ha de ser parcial.
Es tracta del pes creixent que adquireix la necessitat de desenvolupar competències professionals vinculades, no ja amb l’exercici d’una professió concreta (enginyer, educador social, jurista, tècnic en gestió cultural, economista…), sinó amb la supervisió de professionals i empreses externes que són els que materialment presten els serveis.
Fins i tot en el cas de la prestació de serveis amb recursos propis, ja sigui per la mateixa organització, o bé a través d’ens instrumentals (organismes autònoms, entitats públiques empresarials, societats mercantils), la creixent complexitat i diversitat obliga les unitats responsables dels serveis a desenvolupar les esmentades competències de supervisió.
En resum, tractem el trànsit d’un model centrat en la prestació de serveis a un d’orientat al control de serveis que es poden prestar per diversos canals i amb diferents formes de gestió.
Els tècnics i les tècniques municipals no poden ser només experts en l’àmbit funcional que els correspon: han de disposar també dels coneixements, les habilitats i les actituds necessàries com per fer-se responsables del treball executat per tercers, fins i tot aliens a la pròpia administració.
Es pot afirmar que un dels components clau de les competències professionals del personal tècnic de les administracions locals és a hores d’ara la capacitat de gestionar xarxes internes i externes, de tal manera que puguin dirigir la prestació de serveis de qualitat a la ciutadania sense que aquesta prestació passi necessàriament per les seves mans.
Tot seguit s’exposen algunes idees que cal desenvolupar en l’àmbit organitzatiu perquè els serveis públics locals mantinguin o augmentin la seva qualitat en aquest context:
Les administracions locals que compten amb serveis de contractació centralitzats hauran de distribuir aquestes funcions entre les unitats centrals, generalment vinculades a la secretaria general i les unitats administratives de les àrees funcionals. Unes i altres hauran de treballar de manera coordinada, independentment de les dependències jeràrquiques existents.
Per tant, ha de combinar un coneixement i experiència suficients sobre l’àmbit professional en què treballa, perquè es pugui formar opinions fonamentades, amb sòlides competències vinculades amb la gestió i l’assoliment d’objectius a través de tercers:
Per això és molt important que el personal tècnic treballi en xarxa dins i fora de cada organització. L’experiència d’altres entitats pot aportar solucions en tots els nivells de la pròpia administració. Cal ser-hi present en projectes de benchmarking, visitar col·legues d’altres entitats, intercanviar informació i experiència.
Els equips de govern requereixen orientació, suport i arguments tècnics per prendre decisions sobre la gestió dels serveis.
LÓPEZ, G. (Dir). (2003). “Els nous instruments de la gestió pública”. Servei d’Estudis de la Caixa d’Estalvis i Pensions de Barcelona. Estudis econòmics, 31.
RAMIÓ, C. i CODINA, O. (2006). “La externalización de servicios públicos en España: la necesidad de repensar una nueva gestión pública planificada, controlada y evaluada”. Revista del CLAD Reforma y Democracia, 35.
SALVADOR, M. i RIBA, C. (2017). “La externalización como estrategia de gestión en los servicios públicos locales”. Revista de Administração Pública, 51 (4).
UNE (2015). Sistemas de gestión de la calidad. Fundamentos y vocabulario. (ISO 9000:2015).
VILASECA, È. (2020). Control d'execució en els contractes públics: eines per mantenir la qualitat de la prestació. Escola d’Administració Pública de Catalunya. Formació Oberta.