1. Què és un contracte?
Podem definir un contracte com un pacte o acord entre dos o més persones per donar compliment a una finalitat determinada, que genera drets i obligacions per cadascun de les persones participants.
Idea clau
La figura del contracte esdevé essencial per al funcionament de la societat actual, en tant que quasi totes les relacions humanes estan basades en la figura del contracte en un sentit ampli.
Exemple
El teu lloc de treball es regula per un contracte amb l’empresari o l’administració. Quan el paleta fa una obra a casa, tot i que no hi hagi res per escrit, aquesta està regulada per un contracte, verbal en aquest cas. La compra d’un forfait per gaudir de les pistes d’esquí està basada en un contracte, que subjecta a unes condicions d’ús de les instal·lacions. La possessió de casa teva o el teu lloguer estan basats en un contracte de compravenda o de lloguer. Per obrir un negoci de qualsevol mena, necessites signar diversos contractes: lloguer de personal, maquinària, local, etc.
2. El sector públic també fa contractes?
De la mateixa manera que qualsevol persona pot signar un contracte, les entitats que formen el sector públic també signen tot tipus de contractes amb altres persones i per a diferents finalitats.
Però quan en un contracte una de les parts és un ens del sector públic, s’aplica una normativa diferent que pretén preservar l’interès públic sota el que ha de funcionar qualsevol administració pública.
Això és així perquè l’art. 103.1 de la Constitució espanyola concep l’Administració Pública com una institució la finalitat de la qual és la satisfacció dels interessos generals.
Important
És a dir, les administracions públiques serveixen a l’interès general en benefici de tots els ciutadans i ciutadanes. Per això quan una entitat del sector públic, per exemple, compra un vehicle, el procediment que ha de seguir és del tot diferent al que faria un particular si compra el mateix vehicle, perquè cal assegurar-se que aquell vehicle és el més idoni al servei públic al que va destinat.
Exemple
L’administració necessita adquirir un vehicle per ser destinat a la policia municipal. Atès que el cos policial fa funcions d’interès general (seguretat pública), cal assegurar que el cotxe adquirit sigui el millor possible per fer aquest servei i al millor preu. Amb aquesta finalitat cal tramitar un procediment anomenat procediment de contractació pública, regulat per l’actual Llei 9/2017, de contractes del sector públic (en endavant, LCSP).
En canvi, un particular pot adquirir un vehicle sense seguir un procediment tant complex, ja que la finalitat de qualsevol persona física o jurídica privada no és l’interès general, sinó que és l’interès propi. Per això un particular pot comprar un cotxe en base a preferències personals, com ara el fet que el vehicle sigui atractiu visualment, amb independència de les característiques del mateix.
Exemple
Per fer complir l’interès públic, totes les administracions públiques i entitats del sector públic necessiten fer obres, contractar serveis i subministraments, i gestionar serveis públics. Això és així perquè, al igual que qualsevol altre persona o entitat, les administracions públiques no disposen de mitjans propis suficients per fer tot allò que els correspon i necessiten recórrer al mercat privat per donar compliment a les seves finalitats institucionals.
Exemple
Per construir una carretera o un pont, el Departament de Carreteres de la Generalitat no disposa de suficient personal i maquinària pròpia com per encarregar-se directament d’executar l’obra, i necessita recórrer a empreses privades, motiu pel qual cal tramitar un contracte públic per tal de seleccionar la millor empresa possible.
De la mateixa manera, quan una administració pública necessita adquirir paper d’oficina, per exemple, lògicament no disposa del mitjans propis per produir-lo i l’ha de comprar a una empresa privada que es dedica a la fabricació de paper d’oficina.
Totes aquestes necessitats de les entitats del sector públic es satisfan amb la prèvia tramitació d’un procediment administratiu, anomenat procediment de contractació pública, que pot tenir per objecte una obra, un servei, un subministrament o la gestió d’una concessió d’obres o de serveis.
3. Quins són els subjectes públics que contracten?
El sector públic és tot aquell conjunt d’entitats o organismes que s’han de regir per la Llei de contractes del sector públic en major o menor mesura en la seva activitat contractual.
Idea clau
Dintre del sector públic podem trobar diferents tipus d’entitats i organismes, com ara les administracions públiques (ministeris, generalitats, ajuntaments, diputacions, etc.) i molts altres organismes dependents (organismes autònoms, entitats publiques de serveis, etc.).
Totes aquestes entitats o organismes, incloses les administracions públiques, són el que s’anomena sector públic, i tot el sector públic, en diferents nivells d’intensitat, està sotmès a la Llei de contractes del sector públic.
Sabies que…
D’aquesta manera, la normativa sobre contractació pública intenta aplicar la LCSP de forma gradual, en funció de la naturalesa de les entitats i organismes que formen part del sector públic.
-
Quan aquests organismes o entitats tenen unes funcions molt vinculades a l’interès general, com per exemple un ajuntament que és una administració pública, tota la seva activitat es regula per la LCSP.
-
En canvi, quan estem davant d’entitats no tant estretament vinculades al compliment dels interessos generals, l’aplicació de la LCSP es veu debilitada, i només s’aplica part de la mateixa. No obstant aquest afebliment de la normativa pública, s’ha volgut que aquestes entitats també respectin els principis essencials de la contractació pública.
Important
Com podem veure, en funció del nivell d’intensitat en l’exercici de funcions d’interès públic de cada organisme o entitat publica, tenim diferents nivells d’intensitat en l’aplicació de la LCSP. Però, al final, del que es tracta és que qualsevol d’aquestes entitats tingui una activitat contractual ajustada a la legalitat i als principis previstos sobre la contractació pública, ja que tot i que sigui de forma indirecta, l’activitat de tots aquests organismes i entitats afecta.
4. Sobre què poden contractar les entitats del sector públic?
Una vegada hem vist l’àmbit subjectiu, és a dir, les entitats i organismes del sector públic subjectes a la Llei de contractes, cal veure sobre quins contractes celebrats per aquestes entitats s’aplica la LCSP.
Per poder parlar de contractes públics cal que hi hagi onerositat en les prestacions.
Important
Onerositat equival a contrapartida o intercanvi entre les parts del contracte.
-
Per a l’administració, la contrapartida és l’obra, el servei o el subministrament objecte del contracte.
-
Per al contractista adjudicatari, és el preu o el benefici econòmic que rebrà de l’administració.
Per tant, l’onerositat equival a intercanvi, a rebre una cosa a canvi que jo et doni una altra: obra, subministrament, servei, o concessió d’obra o servei, a canvi del pagament d’un preu.
Exemple
Un arquitecte tècnic que, voluntàriament i sense cap contraprestació a canvi, redacta un projecte per una administració pública, seria un contracte de serveis sotmès a la LCSP? Cal entendre que no, ja que més aviat estaríem som davant d’una relació jurídica diferent, com ara una donació en espècie, atès que l’administració no pagarà res per la feina feta. No hi hauria onerositat.
L'execució d'una obra de construcció d'un edifici és un contracte onerós quan s'executa a canvi d'un preu. Si aquest mateix immoble es dona a l’administració, estarem davant d’un contracte gratuït, atès que la persona que la rep no fa cap contraprestació al donant, i no seria un contracte públic.
La mateixa LCSP exclou del seu àmbit d’aplicació -i, per tant, no es consideren contractes públics - diferents situacions jurídiques que, si bé poden ser similars a un contracte, no ho son en realitat, com ara:
5. Com s’organitza el sector públic per contractar?
Els òrgans en concret que poden celebrar contractes son els òrgans de contractació. Es defineixen com òrgans, unipersonals o col·legiats, que poden celebrar contractes en nom d’un determinada entitat o organisme del sector públic.
Òrgan unipersonal
És el format per un únic membre o persona competent per firmar determinats contractes, per exemple, l’alcalde d’un ajuntament.
Òrgan col·legiat
És el format per diferents membres o persones, per exemple, el Ple d’un ajuntament (format per varis regidors que decideixen col·legiadament).
Per tant, totes les entitats i organismes del sector públic tenen un òrgan de contractació que tramita els procediments contractuals.
Exemple
És a dir, quan diem col·loquialment que l’ajuntament ha contractat una dissenyadora perquè dissenyi el cartell de la propera festa major, en realitat al referir-nos a ajuntament fem referència a un ens abstracte, però dintre de l’ajuntament hi ha d’haver algú que es faci responsable del contracte i signi el document, que sol ser l’alcalde o alcaldessa com a òrgan de contractació.
Exemple
En un ajuntament, l’òrgan de contractació pot ser l’alcalde o el regidor en qui delegui, així com també el Ple o la Junta de Govern en cas de competències delegades. En funció de com s’han distribuït les competències, l’òrgan de contractació pot ser un o altre.
En l’Administració de la Generalitat de Catalunya hi pot haver diferents òrgans de contractació en funció del tipus de contracte i de la quantia de cadascun d’ells. Per exemple, en els contractes de major importància i quantia, l’òrgan de contractació pot ser el Consell Executiu de la Generalitat. Per a contractes de menor importància, l’òrgan de contractació pot ser un conseller o un director general d’un servei.
A més dels òrgans de contractació, que són aquells que subscriuen i es responsabilitzen dels contractes, tenim altres òrgans que auxilien i ajuden en tot el procés. Aquests òrgans s’anomenen meses de contractació.
És a dir, es preveu que els òrgans de contractació poden no tenir coneixements suficients com per tramitar un procediment contractual, que acostuma a ser molt complex. Per aquest motiu, la llei ha previst que existeixin meses de contractació, com a òrgans col·legiats, formades per diferents membres que ajuden i assisteixen a l’òrgan de contractació.
Per altra banda, una figura que assisteix i ajuda també a l’òrgan de contractació en la fase d’execució del contracte, és el responsable del contracte, que es defineix com una persona, física o jurídica, vinculada a l'entitat contractant o aliena a ella, la missió de la qual és supervisar l'execució del contracte, adoptant les decisions i dictant les instruccions necessàries per a assegurar la correcta realització de la prestació.
Exemple
L’alcalde d’un municipi petit pot no tenir coneixements en el funcionament de l’Administració. Per això l’assisteix la mesa de contractació, la qual està formada pel secretari de l’ajuntament, l’interventor, el tècnic municipal que correspongui, entre d’altres membres. D’aquesta manera, a l’hora de valorar les ofertes presentades en una licitació pública, la mesa serà la que dugui a terme aquesta activitat i proposi a l’alcalde la millor oferta.
6. Qui controla que els procediments de contractació es tramitin correctament?
La contractació del sector públic es fonamenta en diferents principis d’actuació, que vindrien a ser com unes normes de conducta.
Un dels principis fonamentals és el de transparència i publicitat. És a dir, tots els contractes que fa el sector públic han de ser públics i sotmesos a transparència i, per aquest motiu, totes les entitats del sector públic han d’enviar al Tribunal de Comptes o a l’òrgan de fiscalització de la comunitat autònoma (en cas de Catalunya, la Sindicatura de Comptes), còpia del contracte formalitzat i extracte de l’expedient de determinats procediments de quantia elevada.
Sabies que…
Aquesta mesura té l’objectiu de controlar la bona gestió en la contractació pública, ja que aquest àmbit suposa un important volum de despesa pública i un gran impacte en el producte interior brut (PIB). Així es vol aconseguir que la contractació pública sigui realment eficient per la seva importància estratègica i transversal en el conjunt de polítiques públiques del país.
7. Quina és la principal normativa en matèria de contractació?
Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic
Aquesta llei és la principal normativa en matèria de contractació pública. Transposa les Directives Europees de contractació i estableix els principis, procediments i tipus de contracte del sector públic.
Tot i que ha estat en gran part reemplaçat per la Llei 9/2017, encara conté algunes disposicions aplicables.
Llei 40/2015, de 1 d'octubre, de Règim Jurídic del Sector Públic
Aquesta llei estableix els principis generals del funcionament de l'Administració Pública, incloent aspectes de la contractació.
Aquest reglament desenvolupa certs aspectes tècnics de la contractació pública.
Aquest reglament afecta els contractes de subministrament amb importacions de tercers països.
Aquesta directiva està transposada al dret espanyol, però es pot consultar per entendre millor la regulació dels contractes de concessió.
De la mateixa manera que l'anterior, està transposada al dret espanyol, però es pot consultar per entendre millor la regulació de la contractació pública.