1. Què vol dir que l’Administració disposa de prerrogatives en els seus contractes públics?

Com s’indica al bloc 1, els contractes administratius són contractes bilaterals, el que vol dir que incorporen prestacions recíproques per ambdues parts, dels quals deriven drets i obligacions.

Però també s’assenyala que els contractes administratius tenen trets diferencials respecte dels contractes privats, ja que una de les parts és una persona jurídica dotada de poder (també anomenat imperium) que és l’Administració pública. Aquest poder li confereix la Constitució espanyola en el seu article 103 i la situa en una certa posició de superioritat respecte al contractista.

D’aquesta manera, una de les característiques principals del contracte públic és que el seu contingut i el seu compliment no depèn exclusivament del que pactin les parts -a diferència del que sol passar en el dret privat-, sinó que estan subjectes a normes d’obligat compliment, que situen l’Administració en una posició prevalent davant del contractista, atès que per un costat li atorga facultats, també anomenades potestats administratives, i per un altre configura l’execució, modificació i extinció del contracte com procediments reglats que no poden ser alterats per cap pacte entre les parts.

Els contractes administratius s’han de produir d’acord les condicions i clàusules establertes en aquests, les quals es detallen principalment en els plecs, respectant sempre les normes de la LCSP.

Recorda

L’Administració té el dret a utilitzar les seves prerrogatives per assegurar que es compleixen aquestes condicions.

2. Què són les prerrogatives de l’Administració en la contractació pública?

Les prerrogatives de l’Administració en la contractació pública són facultats exorbitants (impliquen un excés desmesurat del que es considera normal i raonable en un contracte) i, per tant, son una excepció a la igualtat de les parts en el contracte. Aquesta desigualtat es justifica pel fet que l’administració pública persegueix els interessos generals i necessita d’aquestes potestats exorbitants per aconseguir-los.

Idea clau

Potestat: les administracions públiques tenen potestats exorbitants per tal de garantir els interessos generals. Per exemple, la policia municipal, que forma part de l’Administració, pot practicar una detenció per garantir l’interès públic consistent en la seguretat ciutadana, cosa que no pot fer un particular.

Exorbitant: Exorbitant és tot allò que supera el que es considera normal o raonable.

3. Quines són aquestes prerrogatives o potestats?

L'Administració pot, de manera unilateral:

  • Donar ordres i instruccions d'obligat compliment per al contractista.
  • Interpretar el contracte.
  • Resoldre els dubtes sobre el compliment del contracte.
  • Modificar el contracte per raó d'interès públic.
  • Inspeccionar les activitats desenvolupades pels contractistes durant la seva execució.
  • Declarar la responsabilitat imputable al contractista arran d'aquesta execució.
  • Suspendre l'execució del contracte.
  • Acordar la resolució del contracte i determinar els efectes d'aquesta (LCSP art.190).

De tot aquest conjunt de prerrogatives, les més importants, que es detallen amb més extensió a la LCSP, són les següents:

Permet a l'Administració resoldre de manera executiva els dubtes i les incidències que sorgeixin amb el contractista durant l'execució del contracte. La interpretació que fa l’Administració de tots els dubtes és prioritària i obligatòria per al contractista, però amb límits: aquesta interpretació no pot fer suposar que l'execució del contracte quedi a la voluntat exclusiva de l’Administració i tampoc pot modificar el contingut del contracte a través de la interpretació.

Exemple

Interpretar el contracte suposa donar una explicació lògica a una clàusula que pot estar redactada de forma no clara, com per exemple: “Per acreditar la solvència tècnica, es tindran en compte les obres executades en el decurs dels darrers tres anys.”.

Aquesta clàusula pot donar lloc a confusió: des de quan es compten els darrers tres anys? Des de la data de la licitació? O en anys naturals sencers anteriors a l’any de la licitació?

En aquest punt l’Administració pot dictar una interpretació, que no suposa modificació del contracte, assenyalant que els darrers tres anys fan referència als tres anys naturals anteriors a l’any del contracte.

L'administració té la capacitat de modificar unilateralment el contracte per raons d'interès públic si hi ha circumstàncies noves i imprevisibles. Aquesta prerrogativa suposa una excepció al principi d'inalterabilitat dels contractes sense el consentiment de les dues parts. La potestat de modificar el contracte és un dels aspectes més controvertits de la tradició contractual del nostre país i, sovint, ha estat utilitzada per introduir modificacions en els contractes que van en contra dels principis d'igualtat i lliure concurrència.

Cal dir que aquesta potestat de modificar el contracte es tracta d’un poder “reglat”: només es pot exercir en els casos i en la forma prevista a la LCSP, cosa que fa que la modificació sigui obligatòria pel contractista si al final s’acaba acordant per l’administració.

Aquesta prerrogativa també té límits: no pot ser utilitzada per alterar l’objecte del contracte després de la licitació i vulnerar els principis d’igualtat, no discriminació i lliure concurrència.

El contracte només es pot modificar en dos casos:

Si així s’ha previst al plec de clàusules administratives particulars. En aquest cas, cal que en el plec de clàusules prevegi la modificació de forma molt clara i precisa, de manera que permeti a tots els licitadors entendre els límits i l’abast de les eventuals modificacions que es puguin produir.

Exemple

Contracte de neteja de les instal·lacions i edificis municipals. L’objecte del contracte és la neteja de totes les dependències municipals:

  • Edifici consistorial
  • Caserna de la policia local
  • Edifici de la llar d’infants.

Atès que hi ha la previsió de construir, dintre dels propers dos anys, un nou edifici municipal, es regula la següent clàusula de modificació prevista: “El contracte es podrà modificar mitjançant l’ampliació de dependències a que cal netejar durant el període de vigència del contracte. En aquest sentit, atès que durant els propers dos anys està previst que s’acabi l’obra de construcció d’un poliesportiu municipal, el contracte es podrà modificar ampliant la neteja a aquest equipament. La modificació prevista, si s’acaba acordant, tindrà les següents característiques:

  • Característiques de l’immoble objecte de modificació: superfície, ubicació, distribució.
  • Càlcul de necessitat d’hores de neteja en funció de les característiques: X euros.
  • Forma en que s’acordarà la modificació.

Amb aquesta clàusula està redactada de forma clara i precisa, de manera que no hi ha marge de dubtes o interpretacions per a tots els licitadors del contracte, que coneixeran l’abast i l’impacte econòmic de l’eventual modificació.

Si no s’ha previst al plec de clàusules administratives particulars.

En casos excepcionals i per introduir variacions estrictament indispensables com els casos següents:

  • Quan s’han d’afegir prestacions (obres, subministraments, serveis) als inicialment previstos i no es pot canviar de contractista per motius econòmics o tècnics.
  • Per circumstàncies sobrevingudes imprevisibles en el moment de preparar la licitació
  • Quan les modificacions no siguin substancials. La LCSP marca criteris específics respecte quan una modificació es considera substancial.

Exemple

Contracte d’obres per la construcció d’una nova pista poliesportiva de gespa artificial. Durant l’execució del contracte, apareix en el mercat una nova tecnologia, abans inexistent, consistent en llums LED d’última generació que impliquen un estalvi econòmic i una millora mediambiental. Aquesta millora no estava en el mercat i era imprevisible. S’acorda modificar el contracte ja que no es superen els límits per considerar-la substancial.

En cas que no estiguem en un supòsit de modificació prevista i que no es compleixin els requisits per tramitar una modificació no prevista, caldrà iniciar un nou procediment de licitació per contractar l’objecte de la modificació.

La resolució d’un contracte suposa que aquest deixi de tenir efectes entre les parts quan concorre un motiu legalment previst.

Les causes de resolució del contracte administratiu previstes a la LCSP són fonamentalment: la mort o la incapacitat del contractista; la declaració de concurs o d’insolvència; el mutu acord entre l’Administració i el contractista; la demora del contractista o de l'Administració; l’incompliment de les obligacions del contracte; la impossibilitat d'executar la prestació; l’impagament dels salaris dels treballadors o l’incompliment dels convenis col·lectius durant l'execució del contracte; etc.

Per acordar una de les causes de resolució assenyalades, és necessari tramitar el corresponent procediment administratiu en el que cal donar audiència al contractista.

Com podem veure, la resolució d’un contracte públic es pot produir per causa imputable a qualsevol de les parts, bé sigui l’administració pública, o bé siguin els adjudicataris. En funció del tipus de causa i de qui sigui la part incomplidora, es poden produir uns efectes o uns altres.

Exemple

Per exemple, si la resolució es produeix perquè el contractista adjudicatari no compleix amb el contracte en els termes establerts, li serà confiscada la garantia i haurà d’indemnitzar al contractista pels danys i perjudicis ocasionats.

4. Quins són els problemes més freqüents en l’execució dels contractes?

La forma normal de finalitzar el procediment de contractació és amb el compliment i l’execució de la prestació que va ser objecte del contracte. Una vegada s’executa el contracte d’acord amb les clàusules establertes en els plecs, es retornen les garanties, es liquida el contracte i es tanca l’expedient de contractació.

La fase d’execució del contracte ha estat tradicionalment una de les més oblidades en matèria de contractació pública.

Important

L’execució dels contractes és, de fet, la fase més important, ja que d’aquesta depèn el correcte compliment de la necessitat pública a que es vol satisfer amb el contracte.

Si un contracte públic no s’executa correctament, podem dir que es produeixen dos efectes molt nocius:

  1. La no satisfacció de les necessitats públiques que persegueix el contracte.
  2. La vulneració dels principis i objectius de la LCSP: despesa eficient, transparència, integritat, igualtat de tracte, etc.

Idea clau

No serveix de res identificar la millor oferta qualitat/preu, si després no es respecten els termes del contracte.

5. Quins son els mecanismes de la nova LCSP per garantir la qualitat en l’execució dels contractes?

La LCSP estableix un conjunt de mecanismes que intenten garantir la bona execució, alguns de les quals són:

  • El reforç del principi de transparència.
  • La creació d’entitats de control, com ara l’oficina de supervisió de l’Administració General de l’Estat (OIRSC).
  • La regulació de les condicions d’execució de forma més precisa.
  • La figura del responsable del contracte.

Dintre de totes aquestes mesures, cal destacar la figura del responsable del contracte com la més important i transcendent.

Per saber-ne més

Control d'execució en els contractes públics: eines per mantenir la qualitat de la prestació.

6. El responsable del contracte és un mecanisme de control en l’execució dels contractes?

En la normativa anterior a la LCSP aquesta figura del responsable del contracte era facultativa, és a dir, d’existència voluntària en funció del previst en els plecs. També la regulació anterior era poc concreta i desenvolupada respecte a les funcions d’aquesta figura.

Amb la nova LCPS, aquesta figura cobra especial rellevància, en el sentit que es defineix com tot aquell responsable de supervisar l’execució del contracte i adoptar les decisions i dictar les instruccions necessàries amb la finalitat d’assegurar la correcta realització de la prestació pactada.

La designació d’aquesta figura passa a ser obligatòria en la LCSP i afecta tant als contractes administratius com als contractes privats subscrits per qualsevol entitat del sector públic, tingui la condició de poder adjudicador o no.

El responsable del contracte pot ser qualsevol persona física o jurídica, vinculada a la entitat contractant o no. En els contractes d’obra, per exemple, el responsable del contracte és el director facultatiu.

Important

Els principals problemes que es presenten en l’execució del contracte tenen a veure precisament amb moltes mancances actuals de la regulació d’aquesta figura, atès que es considera que la LCSP hauria d’haver precisat encara més les atribucions del responsable del contracte per cada tipologia contractual.

Un dels aspectes més controvertits és que no es regula cap requisit per ser responsable del contracte, fet que es considera una mancança en la professionalització de la contractació pública en la fase d’execució.

Molt sovint, els responsables del contractes son els mateixos tècnics de l’entitat contractant, que tenen coneixement de la matèria específica de la seva àrea, però que tenen manca de coneixements pel que fa a la normativa contractual, cosa que dificulta enormement que l’execució els contractes es dugui a terme com s’ha pactat.