Unitat 3. Activitat contractual

3. La contractació pública electrònica

L’entrada en vigor de l’LCSP va suposar una forta controvèrsia en relació a l’obligatorietat o no de la tramitació electrònica dels procediments contractuals.

L’exposició de motius de l’LCSP s’expressa amb contundència:

[…] la decidida aposta que el nou text legal realitza a favor de la contractació electrònica, establint-la com a obligatòria en els termes assenyalats en el mateix text, des de la seva entrada en vigor, i anticipant-se, per tant, als terminis establerts a nivell comunitari.

No obstant això, en cap dels articles de l’LCSP s’estableix de manera clara que la contractació pública hagi de ser electrònica. El nucli de la regulació de la contractació electrònica, per tant, no es troba en cap article en concret, sinó en tres disposicions addicionals:

Normes relatives als mitjans de comunicació utilitzables en els procediments regulats a la Llei.

Ús de mitjans electrònics, informàtics i telemàtics en els procediments regulats a la Llei.

Requisits específics relatius a les eines i els dispositius de recepció electrònica de documents.

Per tant, a la vista de la nova LCSP, el principi general és que la tramitació de l’expedient de contractació ha de ser electrònica des de l’inici, des que se n’acorda la incoació i es dona d’alta l’expedient al gestor documental. I això és així no ja per aplicació de l’LCSP, sinó des de l’octubre de 2016, moment en què entren en vigor les lleis 39 i 40/2015, de procediment administratiu i règim jurídic del sector públic, que si bé són d’aplicació supletòria, les hem d’entendre aplicables més enllà del que disposa la DA 15 de l’LCSP.

Excepcions a la tramitació electrònica d’ofertes

La disposició addicional 15 estableix una regulació específica pel que fa a les notificacions electròniques en els procediments de contractació, així com l’obligatorietat de tramitar electrònicament la presentació d’ofertes i sol·licituds de participació, i recull algunes excepcions a la tramitació electrònica.

Recorda

Aquestes excepcions són taxades i tenen caràcter extraordinari. Per aquest motiu, la mateixa DA 15 obliga a fer un informe a l’òrgan de contractació en els casos en què decideixi no aplicar la presentació electrònica d’ofertes i sol·licituds.

Aquestes excepcions són:

  1. Quan, a causa del caràcter especialitzat de la contractació, l'ús de mitjans electrònics requeriria eines, dispositius o formats d'arxiu no disponibles en general.
  2. Quan les aplicacions que suporten formats d'arxiu adequats per a la descripció de les ofertes utilitzen formats d'arxiu que no poden ser processats per altres programes oberts o generalment disponibles, o estan subjectes a un règim de llicències d'ús privatiu, i l'òrgan de contractació no pugui oferir-les per a la seva descàrrega o utilització a distància.
  3. Quan la utilització de mitjans electrònics requereixi equips ofimàtics especialitzats dels quals no disposen generalment els òrgans de contractació.
  4. Quan els plecs de la contractació requereixin la presentació de models físics o a escala que no poden ser transmesos utilitzant mitjans electrònics.
  5. Quan s’ha produït una violació de la seguretat dels mitjans electrònics o per protegir informació especialment delicada que requereixi un nivell inusualment alt de seguretat.

Pel que fa a les excepcions, cal reflexionar que:

  • Les dues primeres fan referència a la utilització d’eines o formats d’arxius no disponibles fàcilment o subjectes a règim de llicència, la qual cosa fa que sigui incompatible la presentació d’ofertes per mitjans electrònics. En aquest punt cal dir que aquesta excepció ha de ser aplicada de forma molt restrictiva i en casos degudament justificats, ja que en cas contrari estaríem vulnerant un principi fonamental del funcionament electrònic de totes les administracions públiques, que és la interoperabilitat, la qual es defineix com la capacitat dels sistemes d’informació de compartir dades i intercanviar-se informació i documentació. Recordem que tots els documents, expedients, i instruments de les administracions públiques (registres d’entrada, registres d’apoderaments, registres de funcionaris habilitats, etc.) han de ser interoperables.
  • En relació a la tercera excepció, transcorreguts cinc anys des de l’entrada en vigor de les lleis 39 i 40/2015 i més de dos anys de l’entrada en vigor de l’LCSP, és difícilment sostenible justificar que no es disposa d’equips ofimàtics suficients per tramitar les ofertes de forma electrònica, per molt petita que sigui l’entitat pública de què es tracti.
  • La quarta excepció pot arribar a ser acceptable en determinats supòsits en què calgui la presentació de models en 3D, per exemple, com a elements necessaris per completar l’oferta.
  • La cinquena excepció pot ser justificada a la vista de la realitat de les coses, atès que sovint s’han produït atacs cibernètics a les xarxes de diferents administracions públiques que han compromès informació i dades. No obstant, cal entendre que són situacions excepcionals i puntuals.

A banda d’aquestes excepcions, tota la tramitació dels procediments de contractació pública dels ens que formen part del sector públic ha de ser totalment electrònica. Les excepcions a aquest principi han de ser puntuals, d’aplicació restrictiva i degudament justificats per l’òrgan de contractació.

Pujar