Unitat 3. Activitat contractual

En la unitat 1 s’han tractat els principis generals en l’adjudicació dels contractes públics. Aquests principis, segons els pronunciaments del Tribunal de Justícia de la Unió Europea, s’estenen a tota la contractació pública, amb independència de si es tracta o no de contractes subjectes a regulació harmonitzada, i són principis transversals, ja que abasten totes les fases contractuals, tant les preparatòries com les d’execució dels contractes (STJUE, de 20 de maig de 2010, assumpte T-258/06).

En aquest apartat es desenvolupa el principi de transparència. En cap cas hi pot haver cap favoritisme ni arbitrarietat per part dels poders adjudicadors respecte a determinats licitadors o determinades ofertes. És una eina eficaç en la lluita contra la corrupció. Totes les condicions i modalitats dels procediments de licitació han d’estar formulades de manera clara, precisa i inequívoca a l’anunci de licitació o als plecs, amb la finalitat que, d’una banda, tots els licitadors raonablement informats i normalment diligents en puguin comprendre l'abast exacte i interpretar-les de la mateixa manera, i de l’altra, l’entitat adjudicadora pugui comprovar efectivament que les ofertes presentades pels licitadors responen als criteris aplicables al contracte de què es tracti.

És a dir, les licitacions han de ser clares i definir amb absoluta precisió totes les característiques de les prestacions objecte del contracte, de manera que no hi hagi marge d’interpretació o dubtes que puguin situar en indefensió o en desigualtat de condicions els licitadors.

El principi de transparència s’ha d’entendre no com a simple publicació de dades, sinó des d’una doble vessant formal i procedimental. És un principi bàsic de la contractació pública, corol·lari del principi d’igualtat de tracte, i comporta l’obertura de la informació pública als ciutadans. Es configura com un principi estructural en matèria de contractació pública, amb múltiples manifestacions al llarg del text de la Llei.

La nova LSCP garanteix aquests principis amb la finalitat de lluitar contra la corrupció, i estableix 10 punts importants:

1. Art. 64.1 LCSP: els òrgans de contractació han d’adoptar mesures adequades, a més de les ja establertes a l’LCSP, per lluitar contra el frau, el favoritisme i la corrupció i per prevenir els conflictes d’interessos. (A Catalunya cal atenir-se al que disposa la Llei 5/2017 de mesures fiscals, administratives, financeres i del sector públic, que ja va introduir mesures per promoure la lliure concurrència i la publicitat contractual.)
2. Supressió de les instruccions internes de contractació i l’establiment d’un mateix règim jurídic per a tots els poders adjudicadors, siguin administració pública o no.
3. Justificació més intensa de determinats aspectes en la memòria justificativa de l’expedient, tal com s’ha vist a l’inici d’aquesta unitat, així com publicació d’aquesta informació al perfil de contractant.
4. Supressió del procediment negociat per raó de la quantia.
5. Modificació i limitació dels contractes menors: rebaixa dels llindars; noves exigències de publicitat, així com de justificació; limitacions respecte als menors recurrents i successius; etc.
6. Obligació de publicar en el perfil la composició de les meses de contractació i del comitè d’experts, i prohibició que en puguin ser membres els càrrecs públics i el personal eventual.
7. Obligació de la figura del responsable del contracte i, al mateix temps, reforç de les facultats d’inspecció dels òrgans de contractació.
8. Ampliació de l’accés i de l’àmbit objectiu del recurs especial en matèria de contractació respecte a la normativa anterior.
9. Implantació de la contractació electrònica com a garantia de transparència i bona administració.
10. Establiment de la necessària programació de la contractació pública amb la regulació del pla de contractació.

A més de les novetats descrites en l’LSCP anteriors, en l’àmbit local s’estableixen mesures específiques per tal de fomentar la transparència:

1. La disposició addicional tercera atribueix als secretaris la responsabilitat com a òrgans encarregats de les obligacions de publicitat i informació derivades de la normativa sobre transparència.
2. Respecte a la composició de les meses de contractació, la disposició addicional segona:
   • Prohibeix expressament que el personal eventual pugui ser membre de la mesa de contractació i limita, però no prohibeix, que ho puguin ser els càrrecs electes.
   • Estableix que, amb caràcter excepcional, pot formar part de les meses de corporacions locals, mancomunitats o consorcis, el personal al servei de les diputacions provincials.

Els principis de la contractació pública s’han d’aplicar de manera transversal i en totes les fases de la contractació pública. És especialment rellevant parlar de transparència durant l’execució del contracte, ja que molt sovint és un aspecte oblidat per part dels òrgans de contractació, que centren la seva atenció en la legalitat del procediment de contractació en la fase de preparació i adjudicació.

La transparència en la contractació pública ha de ser present també durant l’execució de la prestació, ja que és crucial, tant pel fet de veure limitada la possible discrecionalitat dels òrgans de contractació en l’execució, com perquè les persones interessades tinguin la possibilitat de verificar que realment el que s'ha pactat en l’adjudicació del contracte s’ha complert i, si no és així, poder-ne exigir el compliment.

Així, una manera de mantenir la integritat del contracte i evitar modificacions de legalitat dubtosa, incompliments sense penalitats, pròrrogues per retards imputables al contractista o fins i tot subcontractacions contràries a la llei, és sotmetre tota la fase d’execució a les exigències de publicitat i transparència. De la mateixa manera que s’ha de donar publicitat al que es modifica i a les pròrrogues, s’haurien de publicar les revisions de preus, els acords de cessió, la cadena de subcontractacions, les penalitzacions imposades i les resolucions.